Comment le Conseil d’État a sauvé la conservation des données de connexion

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Droit 6 min
Comment le Conseil d’État a sauvé la conservation des données de connexion
Crédits : Marc Rees (CC-BY-SA 3.0)

Le Conseil d’État a rendu hier son arrêt dit French Data Network. Un arrêt d’assemblée pour un sujet à la hauteur de l’enjeu, celui de la conservation des données de connexion. Une décision à l’image des conclusions du rapporteur public, contrastée, longue et technique. Next INpact vous propose un long format pour plonger dans ses rouages.

L’arrêt est long. Très long. 39 pages, très techniques, aux multiples recoins, soit autant de nouveaux nids à contentieux pour un dossier né voilà pourtant plusieurs années. C’est la première fois que la juridiction administrative admet des brèches dans le régime actuel, monolithe que l'on pensait impénétrable. Si elle a tout fait pour sauver cette obligation, le point est notable.

Pour mémoire, cette ou plutôt ces affaires jugées mercredi 21 avril concernent l’obligation de conservation des données de connexion, qui pèse sur les opérateurs télécoms, les FAI mais aussi les intermédiaires techniques du web comme les réseaux sociaux.

Schématiquement, tous ont l’obligation de conserver un an durant l’ensemble des métadonnées, à savoir le « qui », « où », « comment », « à qui » de tous les échanges. Des posts faits sur un réseau social, aux appels téléphoniques en passant par les SMS. Un véritable bassin de rétention où les services du renseignement comme le pouvoir judiciaire peut s’abreuver quand vient le besoin d’accéder à des informations jugées utiles au regard de leur mission respective.

Savoir qui a téléphoné à qui, quand et d’où permet par exemple de retracer le graphe social d’une personne. Cependant, cet aspect utilitaire a un revers mis en exergue par la Cour de justice de l’Union européenne par six fois depuis 2014 : cette obligation de conservation généralisée et indifférenciée n’est pas seulement un instrument au service des autorités. Il est aussi une atteinte à la vie privée.

De ces données, il est possible de tirer des conclusions très précises sur la vie privée d’une personne. Si un téléphone borne quand l’une d’elles rentre dans un temple, une église, une mosquée ou un sex-shop, des versants intimes de sa vie scintillent sur les rétines des services indiscrets. De même quand une personne téléphone à une autre, avant de commettre un attentat, on peut soupçonner un lien d’intérêt entre elles.

Dans ses six arrêts, la juridiction européenne n'a pas condamné cette conservation mais a exigé plusieurs garanties que le Conseil d’État a été amené à éprouver sur l’autel du droit français.

La logique défendue à la CJUE a conduit celle-ci à dresser toute une échelle de scénarios pour autoriser ici la conservation, là l’interdire. Des couches successives que le gouvernement français a tenté de faire balayer d’un revers de la main dans les dossiers soulevés par FDN, FFDN, Free, Igwan.net et la Quadrature du Net.

Il faut dire que les associations et sociétés requérantes ont contesté tout le corpus règlementaire qui impose aux opérateurs, aux FAI et aux hébergeurs la conservation généralisée et indifférenciée, des données de trafic et de localisation de l’ensemble des utilisateurs ainsi que de leurs données d’identité civile et certaines données relatives à leurs comptes et aux paiements. Bref, tout le bassin d'informations relevant de la métacatégorie des données de connexion.

Contrôle ultra vires, clause de sauvegarde

Craignant l’effondrement d'un édifice, ouvert aujourd'hui à de nombreux acteurs dont la Hadopi, les douanes, la sécurité sociale, etc., l’exécutif invitait la juridiction française, qui avait questionné son homologue européen en 2018, à activer un contrôle dit « ultra vires ».

Soit, en droit, une bombe atomique. Derrière l’expression, c’est en effet la possibilité, inédite dans notre pays, pour le juge de contrôler puis de constater un dépassement par la Cour de justice de l’Union européenne des bornes de ses compétences avec celles des États membres.

« Est-il imaginable que le Conseil d’État, défenseur de l'état de droit, incite à la crânerie d'autres pays ? » a réagi la juridiction, lors d'une conférence de presse organisée hier.

Si l’idée d’un tel entrechoquement frontal n’a pas été suivie, la juridiction française a préféré poursuivre le « dialogue des juges ». Et pour cause, « ce n'est pas la guerre des juges qui permet de résoudre ce désaccord, mais l'initiative politique » a-t-elle encore commenté. « Les juges ont toujours cherché à éviter les heurts tout en élaborant des mécanismes qui permettent de prévenir des collisions, des conflits ».

Une telle voie aurait en effet nourri les velléités des États eurosceptiques voire provoqué un dangereux précédent pour les autres contentieux nés en France.

Dans un bel exercice d’équilibrisme, le Conseil d’État a donc préféré se souvenir des fondamentaux du droit constitutionnel où en substance, la Constitution reconnait l’existence de l’ordre juridique de l’Union européenne, tout en se plaçant elle-même au sommet de la pyramide de cet ordonnancement.

C’est dans ce contexte que le Conseil d’État va rassurer l'exécutif d'une autre arme, celle de la clause de sauvegarde :

« Dans le cas où l’application d’une directive ou d’un règlement européen, tel qu’interprété par la Cour de justice de l’Union européenne, aurait pour effet de priver de garanties effectives l’une de ces exigences constitutionnelles, qui ne bénéficierait pas, en droit de l’Union, d’une protection équivalente, le juge administratif, saisi d’un moyen en ce sens, doit l’écarter dans la stricte mesure où le respect de la Constitution l’exige » (point 5 de l’arrêt)

En clair, quand il est reproché à un texte règlementaire de ne pas respecter le droit de l’Union européenne, alors ce moyen doit être écarté lorsque son respect aurait pour conséquence de bloquer une garantie constitutionnelle inexistante dans le droit de l’UE. Le cas échéant, le Conseil d’État contrôle alors la conformité du texte règlementaire non au droit européen, mais directement aux dispositions constitutionnelles.

« C’est un arrêt important, explique toujours en conférence de presse le Conseil d’État, sur la manière de résoudre les tensions entre droit européen et droit national, pas par la rébellion, mais par le choix d'une conciliation qui conduira quand la Constitution l'exige, à faire primer le droit constitutionnel quand il n’y a pas d'équivalent dans le droit européen ».

Dit autrement, il n’est pas possible d’imposer un strict respect du droit de l’Union si ce contrôle doit aboutir à priver d’effet des normes de valeur supérieure dans l’ordonnancement juridique. C’est la clause dite de sauvegarde, que la haute juridiction administrative a détaillée dans les premières lignes de son arrêt.

Le gouvernement a donc utilement soulevé dans ses écritures l’étendard de plusieurs dispositions de valeur constitutionnelle, comme la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation, la nécessaire prévention des atteintes à l’ordre public, la recherche des auteurs d’infractions pénales, la lutte contre le terrorisme. Autant d'arguments qu’a pris en compte l’arrêt :

« Il ressort en effet de l’article 12 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 que la garantie des droits de l’homme et du citoyen, sans laquelle une société n’a point de constitution selon l’article 16 de la même Déclaration, nécessite une force publique. La sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation, la prévention des atteintes à l’ordre public, notamment celle des atteintes à la sécurité des personnes et des biens, la lutte contre le terrorisme, ainsi que la recherche des auteurs d'infractions pénales constituent des objectifs de valeur constitutionnelle, nécessaires à la sauvegarde de droits et de principes de même valeur, qui doivent être conciliés avec l’exercice des libertés constitutionnellement garanties, au nombre desquelles figurent la liberté individuelle, la liberté d’aller et venir et le respect de la vie privée » (point 10).

Des exigences qui ne se retrouvaient pas dans l’ordre européen. Résultat : la clause de sauvegarde peut bien être actionnée. Mais le juge administratif n'en a finalement pas eu besoin.

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