[Interview] L’hébergeur, l’article 13 et la censure

Le très étrange 13 79
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Crédits : PeskyMonkey/iStock
Loi
Marc Rees

L’article 13 de la proposition de directive sur le droit d’auteur est-il la panacée ou bien un gouffre sans fonds où se noiera la liberté d’expression ? Me Ronan Hardouin, docteur en droit, auteur d’une thèse sur la responsabilité des hébergeurs, avocat au barreau de Paris au sein du Cabinet Ulys, a bien voulu répondre à nos questions en appui d’un article publié chez Lamy.

La proposition de directive sur le droit d’auteur sera soumise la semaine prochaine au vote en séance plénière au Parlement européen. Le texte, critiqué par la plupart des intermédiaires techniques, mais plébiscité par les mastodontes de la presse et l’industrie culturelle, orchestre une importante réforme de la responsabilité des hébergeurs sur l’autel du droit d’auteur.

L’occasion de revenir dans ses rouages (voir notre schéma) à l’occasion d’un entretien avec Ronan Hardouin. Ce spécialiste du droit des nouvelles technologies a publié à la Revue Lamy Droit de l'Immatériel (RLDI) une analyse de fond de ce fameux article 13. Nous le diffusons à la suite de cet échange, avec leur aimable autorisation.

Vous venez de publier un article à la RLDI appelé « hébergeur et censure » qui s’en prend ouvertement à l’article 13 de la proposition de directive « droit d’auteur sur le marché unique ». Pourquoi ?

Il s’agit d’un cri du cœur ! Ce sont des convictions que je soutiens depuis la rédaction de mon doctorat sur la « responsabilité des intermédiaires techniques sur internet » dans lequel je tente de trouver un chemin médian entre la défense des droits subjectifs sur internet (type droits de propriété intellectuelle) et l’effectivité des libertés publiques dans le monde numérique (type liberté d’expression).

De mon point de vue, tant la directive e-commerce du 8 juin 2000 que sa transposition en droit français par la Loi pour la Confiance dans l’Économie Numérique du 21 juin 2004 permettaient d’aboutir à un juste équilibre même s’il faut bien convenir que ces textes n’ont que trop rarement été appliqués en vertu de ces considérations.

C’est ce qu’essaie de démontrer la première partie de cet article.

L’article 13 est présenté comme un moyen de mieux armer les ayants droit dans les négociations avec les plateformes, c’est une bonne nouvelle non ?

C’est une bonne nouvelle pour les ayants droit, une moins bonne pour la liberté d’expression et l’effectivité des libertés publiques sur Internet. Cela dépend donc de votre placement « politique » sur ces sujets.

Êtes-vous un fervent défenseur des intérêts privés protégeant les droits de propriété intellectuelle ? Dans ce cas il s’agit d’une bonne nouvelle. Préférez-vous défendre l’intérêt public au travers de l’effectivité des libertés publiques ? Dans ce cas, il y a vraiment de quoi être inquiet.

Il y a donc un risque de censure selon vous ?

En effet. Même si la proposition de directive tente d’apporter des garde-fous – en considérant, par exemple, que le principe d’absence d’obligation générale de surveillance est préservé – il faudrait être naïf pour ne pas s’apercevoir qu’en pratique les plateformes, pour ménager leur responsabilité auront tendance à retirer et/ou filtrer les contenus sans avoir la certitude de leur illicéité.

Or, cette certitude est seule à même de permettre l’équilibre entre les différents intérêts en cause.

Dès lors que les procédures de retrait et de surveillance ne sont plus subordonnées à l’intervention du juge, seul à même de considérer ce qui est illicite ou non, on comprend que l’application de ces procédures se fera en considération d’un calcul de risques économiques.

Est-il plus ou moins risqué de retirer un contenu dénoncé comme illicite par une société de gestion collective ou de s’opposer à cette demande dans l’intérêt de ses utilisateurs ? Nul ne doute que la première solution fait courir à l’hébergeur (appelé prestataire de service de partage de contenu en ligne dans la directive) un risque financier moindre. Rares sont les internautes qui se risqueraient à assigner un hébergeur ayant procédé à un retrait abusif.

Nécessairement, les prestataires de service de partage de contenus en ligne auront tendance à retirer les contenus sans avoir de certitudes quant à leur illicéité. Cela fait donc courir un risque de censure privée incompatible, selon moi, avec l’idée du bon fonctionnement d’une société démocratique.

L’industrie culturelle explique pourtant qu’il n’y a aucune obligation de mettre en place un filtrage, via ce texte. Qu’en est-il ?

Cela est totalement faux. Il suffit de lire le texte pour s’en rendre compte. Je m’explique.

Par principe, les services de partage de contenu en ligne (des hébergeurs qui stockent pour mise à disposition du public des contenus potentiellement protégés par un droit de propriété intellectuelle) doivent conclure, ou plutôt essayer de conclure des accords de licence (art. 13.2), dans la mesure du possible à des conditions financières décentes (ce qui est loin d’être garanti dès lors que les ayants droit n’ont aucune obligation de contractualiser avec tel ou tel prestataire de service). Pour les contenus sous licence, le texte ne semble donc pas imputer d’obligation de filtrage même si la pratique risque de s’orienter dans un sens totalement différent.

A contrario, dès lors qu’aucune licence n’est obtenue l’hébergeur qui accueillerait sur ses pages ou sur ses serveurs des contenus susceptibles d’être protégés par un droit de propriété intellectuelle est tenu, dès lors qu’il existe depuis plus de 3 ans ou qu’il réalise un chiffre d’affaires supérieur à 10 millions d’euros par an d’assurer la non-disponibilité des contenus non couverts par un accord de licence (art. 13.4.b). A minima, ces prestataires (absence de licence et existence depuis plus de 3 ans ou 10 millions de CA) doivent donc s’assurer qu’aucun contenu protégé par un droit de propriété intellectuelle ne soit communiqué au public par le biais de leur service. Comment pourraient-ils respecter cette obligation autrement que par la mise en place de solution de filtrage ?

En outre, pour les prestataires qui ne dépasseraient pas les deux seuils mentionnés, mais qui généreraient un trafic supérieur à 5 millions de visites mensuelles, le texte met à leur charge une obligation de best effort pour prévenir la réapparition de contenus préalablement retirés (il pèse, en effet, sur tous les hébergeurs n’ayant pas obtenu de licence une obligation de retrait identique à celle prévue par le droit américain dite de notice and take down rejetée par le législateur français au moment de la transposition de la directive e-commerce car jugée trop attentatoire aux libertés individuelles). En pratique cette obligation est dénommée notice and stay down. La même question s’impose : comment remplir cette obligation sans mettre en place de mesure de filtrage ?

Enfin et surtout, il est à craindre que les hébergeurs bénéficiant d’une licence discrétionnairement accordée par les ayants droit mettent également en place ce type de mesure de filtrage alors même que rien n’indique qu’elles leur sont imposées.

Cependant, il nous semble illusoire de penser qu’un hébergeur sera en capacité de détenir une licence pour tous les contenus susceptibles d’être protégés par un droit de propriété intellectuelle transitant par sa plateforme et/ou ses serveurs. Par mesure de précaution et dans l’optique d’une diminution de ses risques juridiques, un hébergeur sous licence aura donc tendance à mettre en place des mesures de filtrage pour éviter que des contenus non licenciés soient communiqués.

Seuls les contenus sous licence et donc a fortiori les contenus mainstream seront finalement communiqués par l’intermédiaire de ces prestataires. Le modèle d’affaire d’internet se rapproche donc dangereusement de celui de la télévision pour lequel le législateur a été obligé d’intervenir pour tenter de garantir une sorte de pluralisme des contenus. L’accès au savoir et à la culture ne peut de notre point de vue qu’en pâtir.

Les principes énoncés par ce texte, que l’hébergeur dispose ou non d’une licence, sont donc fortement attentatoires à l’effectivité des libertés individuelles sur internet.

De même, les exceptions au droit d’auteur, les mèmes, les GIFs parodiques, etc. seraient protégées…

En principe oui. Mais il s’agira une fois de plus d’un calcul de risques pour les plateformes qui, à n’en pas douter, sera tranché en faveur des ayants droit.

En tout état de cause, il n’existe pas encore, à notre connaissance, de système de filtrage qui permettra de faire la distinction entre un contenu bénéficiant d’une exception (la parodie par exemple) ou non.

En outre, l’actualité récente nous démontre dans « l’affaire » Copycomic/Gad Elmaleh/Twitter que même envisagée par un humain, l’appréciation du bénéfice de ces exceptions est un exercice juridique délicat.

En somme, il est à craindre que le retrait devienne la norme et la remise en ligne (impliquant pour l’internaute lésé de lourdes démarches extra judiciaires puis, le cas échéant, judiciaires) l’exception.

Des exceptions sont aussi prévues pour les jeunes pousses, les services en ligne de moins de 3 ans, ceux de petites tailles ou de plus faible popularité…

Les libertés n’en sont pas plus protégées dès lors que toute la procédure, que vous soyez une plateforme importante ou une plateforme de moindre mesure s’émancipe de toute intervention judiciaire préalable.

En somme, ce texte renverse les paradigmes mis en place par la directive e-commerce du 8 juin 2000. D’une intervention a priori de l’autorité judiciaire, on passe à une intervention potentielle et a posteriori. Le coût d’une intervention judiciaire est dès lors supporté par les internautes qui s’estimeraient lésés dans l’exercice de leurs droits et non plus par une société commerciale (type SACEM) souhaitant revendiquer ses droits de propriété intellectuelle.

Le règlement contre le terrorisme prévoit une réaction dans l’heure. La future loi contre la haine laisse 24 h aux plateformes. La directive s’engage vers une responsabilité directe en matière de propriété intellectuelle. Pourquoi cette spécificité ?

Il faut croire que le législateur considère que les atteintes au droit d’auteur sont plus néfastes pour la société que les actes de terrorisme…

Concernant la proposition de loi contre la haine en ligne, attendons qu’elle soit adoptée. En l’état, même si l’intention est louable, il est à craindre qu’elle soit, elle aussi, attentatoire aux libertés individuelles.

Peut-on revoir le partage de la valeur sans toucher au régime de responsabilité des intermédiaires techniques ? 

Il semble que ce principe de « partage de valeur » existe déjà si l'on en croit les chiffres annoncés par Google.

On pourrait également penser à une licence globale portée, il y a quelques années par la SPEDIDAM et Lionel Thoumyre si ma mémoire ne me fait pas défaut.

Je ne suis pas certain que cela soit la solution à tous les maux, mais, en tout état de cause, il me semble important de réfléchir à des mécanismes qui éviteraient de passer au pilori le bénéfice des libertés individuelles pour la défense de prérogatives privées telles les droits de propriété intellectuelle.


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