Justice : un marché public ne peut favoriser un logiciel propriétaire

Justice : un marché public ne peut favoriser un logiciel propriétaire

Les mystères de l'Est

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Marc Rees

Publié dans

Droit

02/05/2019 5 minutes
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Justice : un marché public ne peut favoriser un logiciel propriétaire

Selon une ordonnance diffusée par Next INpact, un marché public visant un logiciel propriétaire a été annulé par le tribunal administratif de Strasbourg, faute d'avoir respecté les règles de concurrence. La juridiction de référés a détaillé les conditions de cet encadrement sur fond de Code des marchés publics. 

Les décisions des juridictions administratives en matière d'appels d'offres relatifs aux logiciels propriétaires sont relativement rares, à l'opposé des marchés publics faisant référence des solutions comme Microsoft Office. Une ordonnance rendue à Strasbourg le 16 avril 2019 a trait à un marché de service que voulait passer le préfet de la région Grand Est.

En février 2019, l’autorité lançait une consultation, dans l'objectif de conclure un accord-cadre de deux ans, reconductible deux fois pour une durée de 12 mois, en vue du développement et de la maintenance applicative de la plateforme collaborative Interstis.

Cette plateforme devait profiter aux réseaux professionnels animés par la Direction régionale de l'alimentation, de l'agriculture et de la forêt (DRAFF) et celle de l'environnement, de l'aménagement et du logement  (DREAL) du Grand Est.

Un recours contre des spécifications discriminatoires

Anyware Services, un éditeur de solutions open source, a toutefois réclamé l’annulation de cette procédure. Dans son recours déposé par Me Lafay, il considère que « les spécifications techniques du marché sont discriminatoires et méconnaissent ainsi les principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats ».

Selon l'entreprise, en effet, dans le dossier de consultation des entreprises et les questions posées en amont de ce marché, la préfecture « a entendu imposer le recours à la seule plateforme « Interstis » qui est une solution propriétaire et non un logiciel libre, qui appartient à la société Interstis ». Ces spécifications techniques ont finalement « eu pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ».

Une solution ni librement, ni gratuitement accessible

Dans l’ordonnance obtenue par Next INpact, le tribunal administratif de Strasbourg va donner raison à Anyware Services. Il relève que le logiciel propriétaire Interstis « n’était accompagné, au stade de la remise des offres, ni du code source, ni même d’une quelconque documentation associée ».

Pour le juge des référés, il n’était pas interdit en soi que « les spécifications des documents de consultation » imposent un tel logiciel. Cependant, les manquements constatés ont disqualifié les autres candidats, qui n’ont pu proposer de solution concurrente. « Ainsi, avant que l’attributaire soit choisi, ce logiciel n’était pas librement et gratuitement accessible, ni modifiable par toute entreprise candidate spécialisée dans la réalisation d’espaces numériques de travail autre que celle qui l’a conçu. »

Et la décision d’insister : « l’administration a nécessairement conféré un avantage à la société Interstis Partenaires, au demeurant seule candidate (…) ayant présenté une offre ».

Le juge en déduit que la procédure a méconnu l’article 5 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Cette disposition oblige l’administration à prendre « les mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée par la participation à la procédure de passation du marché public d'un opérateur économique qui aurait eu accès, du fait de sa participation préalable directe ou indirecte à la préparation de cette procédure, à des informations ignorées des autres candidats ou soumissionnaires ».

« Autrement dit, commente Me Lafay sur son sitedès lors qu’une collectivité souhaite lancer un marché de services portant sur un logiciel propriétaire, il lui revient de mettre tout en œuvre, dès le stade de la passation, pour rétablir l’égalité de traitement entre le concepteur du logiciel et ses concurrents, en fournissant dans le DCE toutes les informations utiles permettant aux concurrents d’appréhender ledit logiciel afin de leur permettre d’élaborer et de déposer une offre compétitive ».

Selon le juriste, contacté par notre rédaction, le préfet doit maintenant relancer toute la procédure en respectant les lignes posées par l'ordonnance. 

« Région Picardie », l'arrêt fondateur de 2011 

Dans un arrêt Région Picardie du 30 septembre 2011, confirmé pas plus tard que le 8 avril dernier, le Conseil d’État avait déjà estimé qu’un marché pouvait inversement se concentrer sur un logiciel libre dans la mesure où ce logiciel « était librement et gratuitement accessible et modifiable par l'ensemble des entreprises spécialisées [...] qui étaient ainsi toutes à même de l'adapter aux besoins de la collectivité et de présenter une offre indiquant les modalités de cette adaptation ».

Une décision applaudie à l’époque par l’April, l’association pour la promotion du libre : « le choix d'un logiciel libre peut être fait librement par les collectivités, car les libertés du logiciel ne limitent pas la concurrence par la suite. »

Écrit par Marc Rees

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Sommaire de l'article

Introduction

Un recours contre des spécifications discriminatoires

Une solution ni librement, ni gratuitement accessible

« Région Picardie », l'arrêt fondateur de 2011 

Commentaires (22)


C’est d’autant plus idiot qu’il suffisait de préciser dans le Cahier de Charges des spécificités propre au logiciel en question sans en préciser la marque.



Pratique courante dans les marchés publiques pour contourner ces obligations.



Exemple : “La solution logicielle proposée doit permettre de modifier et d’enregistrer des fichiers au format XLS et XLSX.”


Libreoffice correspond à cette “spécificité”.


Pour ceux qui s’intéressent à la décision du conseil d’état du 8 avril dernier => c’est paragraphe 23 :

 




           23. Il résulte de l'instruction que l'article 7.1.3 du    



CCTP stipule que les données du système d’information géographique

figurant dans les études d’avant-projet seront transmises dans la

dernière version connue du modèle conceptuel de données GRACE THD. Ce

modèle est un ensemble de spécifications relatives au format des données

et à l’organisation des documents relatifs aux infrastructures

d’accueil, aux infrastructures optiques et aux données d’exploitation,

développé par les collectivités territoriales à des fins d’harmonisation

du déploiement des réseaux d’initiative publique. Il est accessible, avec les sources et la documentation associée, sous licence libre et mis en oeuvre avec des logiciels libres et dans le cadre d’un développement ouvert. Dans ces conditions, l’exigence de recourir à ce modèle conceptuel de données, justifiée par l’objet du marché, n’est pas susceptible de favoriser ou d’éliminer un opérateur économique. La

société Réunicable n’est par suite pas fondée à soutenir qu’elle

méconnait les dispositions précitées des articles 6 et 8 du décret du 25

mars 2016.



De rien ;)


Possible j’ai juste regardé la compatibilité avec Open Office (désolé au boulot je n’ai que du MS).

Mais il doit bien exister une fonctionnalité exclusive à Excel, Word ou MS Project qui n’existe pas sous Libre Office.


Et dans ce cas là il reste cependant la possibilité de développer la fonction manquante…


Oui mais est ce que ça ne risque pas d’être plus cher que la version MS ? Quid des correctifs ? Qui prend en charge les évolutions du code personnalisé si Libre Office monte de version ?



Pour être clair, c’est un exemple et je ne travaille pas dans le domaine du SIG.



Je dis juste que c’est une pratique courante et que les solutions de contournement existent et sont largement usités pour les marchés publics.


On a donc un appel d’offre orienté directement vers une entreprise.

Interstis appartenant à un M.Balladur, je me suis stoppé là dans mes recherches mais je n’aurais pas été étonné en creusant un peu de trouver un lien de parenté.

Voila le monde dans lequel on vit, mais tout ça c’est “normal” :)


J’aime beaucoup l’appel d’offre « On cherche une boîte pour maintenir ce soft » sachant qu’il y a qu’une seule boîte, celle qui a créé le soft, qui a le droit de le faire… ou j’ai mal compris ?


Bah c’est pas le soucis. Si c’est plus cher ou si toutes les garanties ne correspondent pas à l’AO, où s’ils marquent moins de “points” à cause du suivi ou autre, bah l’offre “proprio” gagne.



Le but ce n’est pas de faire gagner systématiquement le libre, mais au moins qu’il puisse participer, voir gagner si le produit/service correspond à la demande.








Br31zh a écrit :



J’aime beaucoup l’appel d’offre « On cherche une boîte pour maintenir ce soft » sachant qu’il y a qu’une seule boîte, celle qui a créé le soft, qui a le droit de le faire… ou j’ai mal compris ?



C’est bien ca qui était demandé <img data-src=" />









Patch a écrit :



C’est bien ca qui était demandé <img data-src=" />





Après je peux comprendre l’annulation. Mais dans ce cas là obligé de faire appel d’offre si on ne compte pas changer de soft ? A moins que le fournisseur permettent à ses concurrents de gérer le soft ce dont je doute..





C’est de la maintenance applicative donc de deux chose l’une :





  • Soit l’organisme qui passe le marché à un droit sur les sources initiales de l’adaptation du logiciel pour son usage final auquel cas il est copropriétaire voire propriétaire des sources modifiées, il peut alors légalement en disposer pour assurer sa maintenance et donc changer de mainteneur.



  • Soit le logiciel est totalement propriétaire, auquel cas je ne vois pas comment l’organisme pourrait passé un tel marché.










Br31zh a écrit :



J’aime beaucoup l’appel d’offre « On cherche une boîte pour maintenir ce soft » sachant qu’il y a qu’une seule boîte, celle qui a créé le soft, qui a le droit de le faire… ou j’ai mal compris ?





C’est la joie des appels d’offre obligatoire pour les organismes publiques à partir d’un certain montant.



Et c’est la qu’on voit que c’est totalement idiot



Ces spécifications techniques ont finalement « eu pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ».



C’est bien le but des specs techniques non ? Dire précisément ce qu’on désire pour n’avoir à utiliser que ce qu’on veut.





le Conseil d’État avait déjà estimé qu’un marché pouvait inversement se concentrer sur un logiciel libre



Et la aussi c’est d’une idiotie absolue car dans ce cas tu élimines de facto les logiciels proprios <img data-src=" />



Mais bon quand certains comprendront que le cout d’un logiciel va au delà du simple cout de la licence on aura fait un grand pas dans l’optimisation des dépenses y compris publiques.



C’est pas pire que les vieux fonctionnaires qui s’occupent des marchés publiques dans les administrations et qui font monter des sociétés bidons par leurs proches quand la retraite pointe le bout du nez.



Finir sa vie dans un pays étranger avec 5 ou 10 millions d’€ volé à la France qui ne cherchera pas à les récupérer si c’est pas médiatisé, pourquoi se priver ?

Le mieux c’est de faire ça à l’approche des élections municipales. Si t’as la carte du parti en place, les plus haut élus iront jusqu’à couvrir le vol d’un(e) ancien(ne) ami(e) de longue date pour ne pas se faire éjecter par les habitants. <img data-src=" />








Elwyns a écrit :



Après je peux comprendre l’annulation. Mais dans ce cas là obligé de faire appel d’offre si on ne compte pas changer de soft ? A moins que le fournisseur permettent à ses concurrents de gérer le soft ce dont je doute..



A partir d’un certain seul, il est obligatoire de passer par un marché public.

Et celui-là ne respectait pas une des règles de base, l’égalité de traitement des candidats (qui interdit l’orientation de choix et oblige un cahier des charges objectifs… Les 2 sont loupés ici), d’où son annulation <img data-src=" />









carbier a écrit :



Et la aussi c’est d’une idiotie absolue car dans ce cas tu élimines de facto les logiciels proprios <img data-src=" />







Moi perso, je m’en foutrais que le logiciel soit proprio ou non, par contre le format qu’il manipule doit être ouvert pour que n’importe qui puisse proposer quelque chose pour le reprendre. Si on se retrouve face à un société qui a tout pouvoir sur le code et le format de sortie, pour moi, il n’y aucune concurrence possible. L’avantage du libre c’est que n’importe qui peut se positionner sur le marché. Si on part sur une solution proprio, ça devient tout de suite beaucoup plus compliqué, surtout si dans le format de sortie il n’y a qu’elle qui peut maîtriser ce qu’il y a dedans par manque de spécs ou par spécs floues.



J’ai eu un jour ce genre de problème. 5 ans à utiliser un soft… puis un jour ce soft était plus maintenu et comme il utilisait un format complètement fermé, j’ai pu jeter tout ce que j’ai fait avec, car par de support post-XP et encore moins sous un autre OS. Ce genre de chose, aujourd’hui j’y fais attention.



Bah non ce n’est pas totalement idiot, bien au contraire, c’est très intelligent.&nbsp;



Ca oblige à recoucher sur le papier les caractéristiques du produit/service requis.&nbsp;

Quand bien même la solution actuellement utilisée est propriétaire, quand bien même tout le monde sait que là tout de suite le choix le plus raisonnable sera de renouveler la licence (= personne ne pourrait fournir une solution équivalente à l’instant T) ça permet…




  • aux concurrents de la solution actuelle d’avoir une idée du besoin existant (peut-être n’en feront-ils rien, peut-être verront-ils une marge de manoeuvre avec un produit à eux, peut-être feront-ils un recoupement avec d’autres marchés publics pour considérer qu’il y a un investissement viable à mener).

  • à l’administration de mettre un minimum de pression sur l’éditeur, ce qui est bien le minimum sachant à quel point la plupart des éditeurs tiennent les administrations par les couilles et se font un plaisir de resserer l’étau chaque année.



    Quant à ton point sur les logiciels libres, bah il est out aussi.&nbsp;

    Je suis tout à fait d’accord que dans la réalité, “libre” ne signifie pas “easy peasy à adapter/reprendre” et que donc un code source libre n’apporte pas, en vrai, une garantie intrinsèquement forte de robustesse et de pérennité…&nbsp;

    Malgré tout, le simple fait que le code soit librement récupérable et exploitable rend effectivement une telle solution parfaitement exploitable par tout un chacun.&nbsp;



    Ex : l’administration a misé sur un mauvais cheval : solution libre abandonnée parce que l’éditeur a coulé (dommage XD). Eh bah, au moins, ils savent que n’importe qui de compétent pourra assurer la migration des données vers une nouvelle technologie. Ce sera pas forcément (voire forcément pas) simple selon les points de départ et d’arrivée et les moyens donnés aux équipes, mais AU MOINS tu as la garantie d’avoir le code source, le vrai code source, et tout le code source, avec éventuellement une doc potable.

    Un éditeur propriétaire ? Paye tes années de galère à attendre la liquidation totale, à négocier les droits sur le logiciel pour en devenir pleinement propriétaire, puis à pleurer ta race à chercher les supports sur lesquels le source est stocké (j’admets, ce dernier point est plus discutable, on peut considérer qu’un éditeur logiciel aura un minimum de procédure de sauvegarde de son fonds de commerce… Néanmoins, les faits divers de type “merde on a tout paumé” reviennent de temps en temps).



    Ex 2 : l’administration utilise un logiciel à la base conçu pour un besoin “standard”. Or au fil des mois son besoin à elle s’éloigne de la vision de l’éditeur d’origine.&nbsp;

    -&gt; Logiciel propriétaire : pas le choix, il faut son accord : au mieux, ça peut intéresser d’autres clients, tu paieras un prix presque honnête, mais du coup tu vas poireauter un bon moment (puisqu’il faudra réfléchir à une conception de la fonctionnalité qui plaise à tous). Le cas le plus courant, ton besoin est spécifique, ton instance était déjà customisée, tu vas raquer sans même avoir de prise sur le délai de livraison. Le pire des cas ? Ton besoin n’a aucun intérêt pour l’éditeur et peu importe le prix il n’a juste pas les moyens ou l’envie de s’emmerder à gérer ça.

    -&gt; Logiciel libre : au mieux, tu as choisi une techno solide et populaire : tu auras l’embarras du choix. Au cas le plus courant, tu auras quelques boîtes qui maîtrisent, ça te laisse toujours une marge de négociation. Au pire (plus) personne ne connaît, tu peux soit décider de développer l’expertise en interne ou mettre en place un programme de support dédié avec un de tes partenaires de presta historiques.



    NOTE : les deux exemples se sont déjà produits et se reproduiront de nombreuses fois.&nbsp;

    Les éditeurs ont bien commencé à réaliser à quel point ils avaient poussé le bouchon trop loin, et beaucoup ont peu à peu assoupli leur politique de PI en mettant en place des licences “permissives” sous lesquelles tu peux modifier toi-même le produit. Mais c’est trop peu, trop tard, quand les mêmes éditeurs ont joui pendant 20 ans à claquer des hausses de prix se traduisant par une inflation budgétaire se comptant en dizaines (voire centaines) de pourcent pour les administrations.&nbsp;



    Pas pour rien qu’ils veulent nous vendre du cloud à toutes les sauces d’ailleurs, la nouvelle prison dorée. Fort heureusement le traumatisme est encore assez présent pour que beaucoup de décideurs se méfient…

    &nbsp;


+1000 Les données sont et seront toujours le nerf de la guerre.&nbsp;



A force de se faire enfler, beaucoup ont compris qu’il valait mieux un logiciel “good enough” mais qui t’offre une porte de sortie (voire d’entrée ^^) simple et efficace pour tes données, qu’un logiciel top moumoute qui t’obligera à te couper une couille et t’arracher les dents d’or pour espérer en sortir… S’il en est encore temps soit dit en passant…



Et effectivement, de ce point de vue, le logiciel libre, même le plus mal codé qui soit, te fournit intrinsèquement une porte de sortie garantie dans 99% des cas (je ne vois guère que le cas d’un logiciel libre qui utiliserait exclusivement un format propriétaire pour l’enregistrement des données, mais outre que je doute que ça existe en vrai, à ce niveau là, c’est demander à se faire mal que de choisir un truc pareil).



Après, relativisons tout de même : la discussion a eu tendance à se concentrer sur les applications interagissant avec des fichiers, cela dit une bonne partie (et de plus en plus, notamment parmi les applis critiques) s’appuient sur des bases de données. Ca veut pas dire qu’une migration serait facile, m’enfin, c’est normalement faisable dans quasi toutes les situations (même si parfois à coût déraisonnable).&nbsp;


Presque.



C’est :

“Nous recherchons une entreprise capable de fournir un service dans la continuité du logiciel X, en reprenant toutes les capacités de ce dernier”



Sauf que le code du logiciel précédent n’était pas disponible, pas plus que la documentation… Les concurrents n’avaient donc aucune information (pas même la plus basique) leur permettant de proposer une solution adaptée. Autant dire qu’il n’y avait pas de concurrence =)








zefling a écrit :



Moi perso, je m’en foutrais que le logiciel soit proprio ou non, par contre le format qu’il manipule doit être ouvert pour que n’importe qui puisse proposer quelque chose pour le reprendre. Si on se retrouve face à un société qui a tout pouvoir sur le code et le format de sortie, pour moi, il n’y aucune concurrence possible. L’avantage du libre c’est que n’importe qui peut se positionner sur le marché. Si on part sur une solution proprio, ça devient tout de suite beaucoup plus compliqué, surtout si dans le format de sortie il n’y a qu’elle qui peut maîtriser ce qu’il y a dedans par manque de spécs ou par spécs floues.



J’ai eu un jour ce genre de problème. 5 ans à utiliser un soft… puis un jour ce soft était plus maintenu et comme il utilisait un format complètement fermé, j’ai pu jeter tout ce que j’ai fait avec, car par de support post-XP et encore moins sous un autre OS. Ce genre de chose, aujourd’hui j’y fais attention.





Tout à fait d’accord, sauf que même l’utilisation d’un logiciel open source n’est pas la garantie de la pérennisation de celui-ci.

Si le logiciel proprio est tributaire de la bonne santé de la boite qui le développe, un logiciel open source est tributaire de la taille de sa communauté.

Tu as beau utilisé un logiciel open source x ou y, si la boite qui a effectué le dev et/ou la maintenance coule, rien ne te garantit qu’une autre boite puisse (dans des couts raisonnables) reprendre celui-ci, même s’il est open source.



1- non, les Appels d’Offre ne sont pas “totalement idiots”. Et il en existe plusieurs formes, que chaque collectivité peut utiliser d’une manière ou d’une autre. Après, la plupart des AOs sont attribués au “mieux disant”, et qu’est-ce qu’un mieux disant ? Ca se discute, voire un dépouillement d’AO, ça se “trafique” si on veut éliminer un AO. Mais je ne vais pas laisser croire qu’il faut jeter le bébé avec l’eau du bain, la majorité des AOs sont faits “sincèrement”.

2- pour l’élimination d’un soft proprio, je t’invite à lire ma prose ici :https://www.biblibre.com/fr/blog/logiciels-libres-et-marches-publics/ =&gt; l’AO ne porte pas sur la fourniture de l’outil mais sur la fourniture de service autour d’un outil.



Comparaison : la collectivité a des véhicules Renault et cherche un garagiste pour les entretenir. un garagiste ne peut pas poursuivre la collectivité parce qu’il n’entretient que des Peugeot.


Encore des “décisionnaires” qui ont rien compris…



Mettons que je veux absolument Interstis dans mon service.

Je prend la fiche de spec de Interstis, je le décris point par point dans mon appel d’offre ainsi que les services qui vont être proposé par la société Interstis.



Oh tient ! le seul qui répond à mon appel d’offre est Interstis !

et au pire, si ce n’est pas les seuls, c’est assez simple d’écarter l’autre pour X ou Y.