Fake news : analyse ligne par ligne de la future loi contre les fausses informations

Next INpact a dévoilé hier l’intégralité de la future loi relative à la lutte contre les fausses informations. Le texte est évidemment susceptible d’évoluer une fois la procédure parlementaire engagée. Nous vous proposons en attendant une analyse ligne par ligne d'un document qui devrait être déposé dans les prochaines semaines au Parlement.

Dans l’entourage du ministère de la Culture, qui a travaillé avec celui de la Justice depuis cinq mois environ sur le sujet, le véhicule est déjà tout choisi : ce sera finalement une proposition de loi portée par un député membre de la commission des affaires culturelles (voir dans le même sens cet article du Monde).

Intérêt ? Cette voie évitera l’obligation de fournir une étude d’impact, tout en évinçant celle de saisir le Conseil d’État, même si l’option reste possible. Mais que prévoit exactement ce projet de loi déguisé en proposition ? Nous présentons ci-dessous une analyse ligne par ligne, à l’instar de celle faite pour le règlement général sur la protection des données personnelles.

De nouvelles obligations préventives pour les plateformes (article 1)

Une nouvelle infraction sera inscrite dans un nouvel article L 163-1 du Code électoral. Il concerne les intermédiaires techniques les plus importants. On pense évidemment à Facebook ou Twitter.

Durant la période séparant la convocation des électeurs et jusqu’à la fin des opérations de vote, les grands opérateurs de plateformes se verront infliger de nouvelles obligations.

Mais avant d’en savoir plus, qu’est-ce qu’un grand opérateur ? Difficile à dire puisque c’est celui qui dépassera un « seuil de connexion », prévient le ministère de la Culture qui renvoie à un décret le soin de définir ce critère et ses modalités de détermination (évaluation, droit de communication, déclaratif ?)

Quelles seront les obligations imposées à ces géants du Net ? Ils devront d’une part fournir une « information loyale, claire et transparente sur l’identité et la qualité » de celui qui leur verse une rémunération pour promouvoir des « contenus d’information » sur leurs pages.

Ces contenus sponsorisés doivent donc concerner une information liée à l’actualité quelconque, pas spécialement en relation avec le débat électoral, avec l’espoir de raréfier les campagnes d’influence qui peuvent théoriquement pourrir une campagne. Cela exclut à contrario la promotion de biens ou services en ligne, qui ne sont pas des « informations ».

Au-delà d’un autre seuil, lui-aussi défini par décret, ces intermédiaires auront d’autre part à rendre publiques les rémunérations perçues ainsi que l’identité des débiteurs. La loi en gestation fait preuve d’une grande marge d’espoir, puisqu’il sera toujours possible de créer des sociétés-écrans, histoire de démultiplier les rideaux de fumée sur l’identité du véritable commanditaire.

On retrouve un peu la logique de la transparence voulue par la loi Lemaire à l’égard des consommateurs, à ceci près qu’une infraction à l’une ou l’autre de ces obligations sera punie d’un an d’emprisonnement et d’une amende de 75 000 euros, comme le prévoit le futur article L.112 du Code électoral.

Les sociétés en cause pourront en outre faire l’objet de deux des peines complémentaires prévues cette fois par le Code pénal spécialement l'interdiction d’exercer pour une durée maximale de cinq ans et la publication de la décision à titre infamant.

Une nouvelle action en référé devant le juge civil (article 1, suite)

Toujours durant la période des élections, il sera possible de saisir le juge des référés du TGI de Paris pour ordonner toute mesure qu’il jugera utile pour faire cesser la diffusion de « faits constituant des fausses informations de nature à altérer la sincérité du scrutin à venir ». Nous sommes désormais dans une phase curative, non plus préventive.

Il faudra donc que la « fausse information » soit définie et démontrée (la loi de 1881 sur la liberté de la presse comme le Code électoral comprennent déjà cette mention, mais il n’est pas fait référence à ces leviers préexistants). La fausse information devra en outre être de nature à perturber la sincérité du scrutin, et avoir été diffusée « artificiellement et de manière massive » sur un site ouvert au public.

En clair, une fausse information publiée par un humain (et donc non « artificiellement »), ne pourra être sanctionnée, contrairement à des contenus répandus par des bots. Quant à la « diffusion massive », on ne sait si ce critère implique une généreuse campagne de la part de l’émetteur ou bien s’il tient seulement compte de la popularité de la plateforme.

Que pourra faire le juge ? Les marges de manœuvre sont vastes. Le texte donne quelques exemples : déréférencement d’un site, retrait des contenus chez les hébergeurs, blocage d’accès chez les FAI, fermeture de compte sur les réseaux sociaux...

L’explication introductive de la proposition de loi Fake news évoque même l’interdiction des remises en ligne, ce qui contraindrait les intermédiaires à une surveillance active des flux. Un dispositif qui, s’il est trop vaste, risque d’entrer en contrariété avec le droit européen. 

Le tribunal de grande instance de Paris aura à agir vite puisque la loi ne lui laisse que 48 heures pour vérifier ces critères, trouver la vérité vraie, et prononcer sa décision. En espérant que le magistrat ne soit pas surchargé. Le point de départ n’est pas précisé, le décompte débutera-t-il au moment de la saisine ?

Si le juge a 48h pour agir, le fait de lancer une campagne de fausses informations quelques heures avant la fin des opérations de vote pourra perturber certes ces dernières, mais les mesures ordonnées interviendront par définition trop tard, toujours après la possible perturbation de la sincérité du scrutin.

Application de ces dispositions aux sénatoriales (article 2) et aux eurodéputés (article 3)

L’article 2 est plus court. Il introduit un article L.306 dans le Code électoral pour appliquer les dispositions précitées aux élections sénatoriales.

La lutte contre les « fake news » à travers les plateformes est aussi étendue aux élections des représentants français au Parlement européen. La loi du 7 juillet 1977 relative à cet épisode électoral est modifiée par l’article 3.

Dépoussiérage des pouvoirs du CSA (Article 4)

Le gouvernement entend profiter de cette fenêtre de tir pour revoir les pouvoirs du Conseil supérieur de l’audiovisuel. Ainsi, le CSA pourra « refuser de conclure une convention avec un service n’utilisant pas de fréquences hertziennes ».

Le CSA disposera en outre de la possibilité de refuser une convention de diffusion à une chaîne contrôlée par un État étranger, ou « sous influence » d’un tel pays. Ce refus sera cependant conditionné à la démonstration d’une possible « atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation » ou d’une participation « à une entreprise de déstabilisation de ses institutions, notamment par la diffusion de fausses nouvelles ». Pas simple.

Dans son appréciation de cette menace, selon l’article 4, « le Conseil [pourra] notamment tenir compte des contenus que le demandeur, ses filiales, la personne morale qui le contrôle ou les filiales de celle-ci éditent sur les autres services de communication au public par voie électronique ».

Le verbe « pouvoir » lui laisse ainsi une belle marge de manœuvre pour jauger souverainement le degré de risque, par exemple en scrutant l’activité sur les réseaux sociaux d’une des structures en lien avec la chaîne.

Le CSA et les élections (article 5) et au-delà (article 6 et 7)

Une procédure exceptionnelle est prévue durant la période électorale, pour l’élection présidentielle, des députés, sénateurs ou des eurodéputés ainsi que durant les référendums.

Le CSA pourra suspendre la diffusion d’une chaîne contrôlée par un État ou sous son influence, dès lors qu’il constatera une atteinte ou un risque d’atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation ou de participation « à une entreprise de déstabilisation de ses institutions, notamment par la diffusion de fausses nouvelles ».

Il suffira que ces faits aient pour objet ou effet d’altérer la sincérité du scrutin. La suspension s’étendra jusqu’à la fin des opérations de votes. Curieusement, on ne retrouve pas les mentions relatives à la surveillance des activités des sociétés liées.

Hors période électorale, l’autorité indépendante disposera des mêmes prérogatives au titre des sanctions prévues par la loi de 1986.

Refonte du référé administratif audiovisuel (article 8)

L’article 42-10 de la loi de 1986 sur la liberté de communication (qui encadre les pouvoirs du CSA) est dépoussiéré. 

D’une part, en cas de violation des obligations pesant sur une chaîne, le CSA pourra demander en justice d’ordonner une mise en conformité. Jusqu’à présent cette possibilité ne concernait que les opérateurs satellitaires. La loi « Fake news » étend ce pouvoir aux distributeurs de services de télévision.

« Cette procédure est complémentaire du pouvoir de résiliation conféré au Conseil supérieur de l’audiovisuel, en ce qu’elle permet de suspendre en urgence la diffusion d’un service sans attendre que la procédure de sanction engagée par le Conseil, encadrée par des contraintes procédurales spécifiques, ne soit parvenue à son terme » explique la présentation de la proposition de loi. 

La responsabilité des intermédiaires techniques (article 9)

Aujourd’hui, l’article 6-I-7 de la loi de 2004 sur la confiance dans l’économie numérique oblige hébergeurs et FAI à concourir à la lutte contre une série d’infractions (apologie du terrorisme, des crimes contre l’humanité, pédopornographie, etc.).

« À ce titre, poursuit l’article, [ces acteurs] doivent mettre en place un dispositif facilement accessible et visible permettant à toute personne de porter à leur connaissance ce type de données ». Ce n’est pas tout puisqu’ils doivent alerter sans délai les autorités publiques compétentes de toutes les activités illicites signalées. Enfin, ils rendent impérativement publics les moyens qu’ils consacrent à la lutte contre ces infractions.

Le texte bientôt discuté à l’Assemblée nationale étend ces obligations aux diffusions de fausses informations, définies cette fois par appel à la loi de 1881 sur la liberté de la presse et au Code électoral. 

FAI et hébergeurs mettront en place « un dispositif facilement accessible et visible permettant à toute personne de porter à leur connaissance ce type d’informations ».

Plus intéressant encore, ils auront pour obligation « d’informer promptement les autorités publiques compétentes de toute activité de diffusion de ces fausses informations qui leur serait signalée et qu’exerceraient les destinataires de leurs services ». Enfin, les moyens consacrés à la lutte contre la diffusion de ces contenus seront rendus publics.

Souci : on ne sait quelles sont ici les « autorités compétentes » destinataires de ces alertes aux fake news. Toutefois, dans l’entourage du texte, on nous confie que ce passage, dont la violation serait pénalement sanctionnée, n’est pas encore bien arrêté. Les alternatives ne sont pourtant pas nombreuses : ou bien il saute. Ou bien l’autorité est définie.

Sous réserve des travaux parlementaires, l’OCLCTIC endosserait difficilement ce rôle car elle est déjà bien préoccupée à gérer les autres sujets programmés par la LCEN. L’ARCEP est compétente pour les tuyaux, plus que les contenus. La CNIL est engloutie sous le RGPD, puisque sa spécialité est la donnée personnelle. Le juge ? On verrait mal les plateformes le saisir à chaque dénonciation. Hadopi a quant à elle le droit d’auteur pour champ d’intervention.

Ne restent donc plus que le Défenseur des droits et…le Conseil supérieur de l’audiovisuel. Cela tombe bien : Emmanuel Macron a tiré un bruyant coup de chapeau à cette autorité indépendante lors de ses vœux à la presse, début janvier. Et évidemment, ledit Conseil s’est dit prêt à endosser de nouvelles casquettes....

La future loi créant de nouvelles infractions contre les fausses informations, mécaniquement de nouvelles brèches vont permettre de charger la barque des intermédiaires. Dans la logique de la LCEN, les hébergeurs auront à retirer promptement toutes les fake news qui présenteraient une illicéité manifeste, sous peine d’engager leur responsabilité. Pour cela, la victime devra démontrer qu’ils avaient connaissance de l’information fallacieuse, une connaissance qui sera présumée si la notification obéit à un certain formalisme.

La mécanique pourrait être source de sérieuses autocensures sur les réseaux sociaux. Alerté par un internaute, l’hébergeur qui passera le plat à l’« autorité compétente » pourrait être incité à supprimer de facto les contenus manifestement illicites, puisqu’il serait en toute évidence placé en situation de « connaissance » de leur existence. 

L’outre-mer (article 10)

Le dernier article de la proposition de loi concerne tout particulièrement l’outre-mer afin d’adapter le droit particulier en vigueur à ces prochaines normes.

Une loi organique pour l’élection présidentielle

L’élection présidentielle exige le passage par une loi organique. C’est l’objet du second texte spécialement calibré pour cette échéance importante de la vie de la Ve République. La proposition de « LO » étend donc à cette échéance, la régulation des plateformes, à savoir l’obligation d’une information loyale, claire et transparence, la possibilité d’un référé aux fins de blocage, déréférencement, fermeture de compte, etc.

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