Interview de Me Olivier Iteanu : quand l’état de droit se met le digital dans l’œil

Le numérique, l'huile d'Olivier 27
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Crédits : moodboard/Thinkstock
Loi

Me Olivier Iteanu va se voir décerner le prix spécial du jury au FIC 2017 pour son livre « Quand le digital défie l'État de droit ». Retour sur cet ouvrage et les questions qui y sont soulevées avec ce spécialiste du droit des nouvelles technologies.

Vous qui exercez depuis des années, quelles grandes lignes d’évolution voyez-vous en France dans le droit des TIC ?

Dans ce livre, où je fais un point sur 20 ans d’évolution, deux mots me viennent : complexification et américanisation. La complexification n’est pas propre à ce secteur. On la constate en droit social ou depuis toujours, en droit fiscal, mais aujourd’hui aussi en matière de données personnelles notamment avec le règlement européen.

Pour l’américanisation, de plus en plus de droits fondamentaux sont excipés, et c’est très bien notamment s’agissant de la liberté d’expression. Il y a cependant un changement de paradigme : on est moins dans le raisonnement que connaissait l’Europe, à savoir la détermination d’un fait puis d’un droit qu’on va ensuite appliquer, et davantage dans une mise en balance accrue des intérêts [ndlr : entre vie privée et droit à l'information, par exemple]. La conséquence est celle d’une insécurité juridique liée avant tout à l’influence accrue des pouvoirs des lobbys.

Cette logique de mise en balance a toujours existé spécialement dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel et sa logique de proportionnalité…

C’est vrai, mais c’était à un niveau où l’on manie les principes, non aux niveaux inférieurs. Dans ces échelons, une fois que le droit est fixé, on l’applique et la Cour de cassation s’assure pour sa part qu’on appliquera ce même droit d’Ajaccio à Lille, de Brest à Strasbourg.

Vous soulignez aussi dans l'ouvrage plusieurs contaminations, la liberté d’expression par le concept américain de freedom of speech, le droit d’auteur par celui de copyright…

Son titre provisoire était la révolution invisible. Au stade des recherches, j’avais le sentiment de traiter d’une problématique assez peu visible au final. Il l’est, à condition de lire les conditions générales d’utilisation de toutes les plateformes, résumées par l’expression des « entreprises de la Silicon Valley ». Ces CGU sont en langue française, mais les concepts sont de droit américain. On se rend encore mieux compte du problème lorsqu’on a un contentieux avec ces acteurs. Mon éditeur avec raison m’a dit ce titre n’était pas assez parlant. On a donc fait figurer le mot anglais de « digital », ce qui me valut des critiques, mais peu importe, ça parle.

Bref, que ce soit la vie privée, les données à caractères personnelles, ou le droit d’auteur, il y a un affaiblissement de notre loi. On voit aujourd’hui surtout les symptômes : l’atteinte à la vie privée des victimes du Bataclan, les appels aux meurtres qui se diffusent sur les réseaux, le tableau « L’Origine du Monde » de Gustave Courbet, etc. La cause que j’essaye de populariser, c’est le refus de toutes ces grandes entreprises d’appliquer le droit européen aux Européens.

Pourquoi ? Par confort et sécurité juridique, des pratiques s’instaurent pour refuser d’appliquer le droit tel qu’il l’est, à savoir le fruit d’un processus démocratique ou bien à chercher à le faire évoluer de l’intérieur notamment par le lobbying.

Mais là encore, cela a toujours existé, non ?

Cela a existé en particulier dans le monde bancaire, dans les contrats internationaux, où la lingua franca est systématiquement l’anglais, avec des concepts d’apparence étrange comme celui de force majeure traduit par « act of God ». Le mouvement était toutefois cantonné à des secteurs réglementés ou aux contrats internationaux où on a besoin de se concilier pour faire du commerce international.

Le phénomène actuel dépasse ces bassins et s’applique aussi à nos enfants, nos proches. Ils ne voient pas cette évolution qui est tout de même une atteinte : que nous reste-t-il si on n’a plus notre droit ?

Je vous rejoins néanmoins, il y a une nécessité de se concilier « One network, One world ». On utilise tous ces services, mais je demande simplement qu'en vacances, lorsqu'on regarde sur TripAdvisor les huit ou neuf avis d’une petite crêperie dans un village du Loiret, où je découvre que le gérant se serait engueulé avec sa femme devant les clients… S'il veut identifier les personnes derrière ces commentaires, ce gérant devra passer par une société du droit du Massachusetts et probablement y saisir un juge car les seuls formulaires disponibles concernent le droit d’auteur. Cela me paraît tout de même inadmissible.

Dans la logique du village gaulois, une expression revient aujourd’hui en force, c’est celle de souveraineté numérique. A-t-elle vraiment un sens dans ce lieu ouvert, cet Internet sans frontière ?

Comme je l’ai souligné à Libération, le mot souveraineté ne figure pas dans l’ouvrage sauf lorsque je cite à la fin les travaux de Pierre Bellanger. Je ne suis pas de cette famille-là, ceux qui veulent la souveraineté.

Le problème est plus chez nous que chez les Américains. Sur le droit d’auteur par exemple, Europe et États-Unis se sont entendus sur la lutte contre le téléchargement illégal, par une réforme de la répression des contrefaçons plutôt qu’une réforme du droit d’auteur ou du copyright. Il y a eu des procédures très fortes comme celle visant MegaUpload, mais les majors d’Hollywood sont aussi venus en personne devant le tribunal correctionnel de Vannes pour se constituer parties civiles, on n’avait jamais vu ça !

Dans cet univers, quand les plateformes de la Silicon Valley ont face à elles un rapport de force qui s’établit, elles reculent. Je peux citer le cas d’un groupe Facebook dont le contenu était particulièrement sexiste pour une jeune femme venue nous consulter pour le faire fermer. Lorsqu’on a fait valoir l’injure particulièrement sexiste, on nous a opposé le « free speech ». Mais quand le créateur du groupe a repris une photo du trombinoscope de l’entreprise où travaille cette femme, on a obtenu sa fermeture en faisant valoir l’atteinte au droit d’auteur.

Je ne suis pas pour un retour à une logique de silos. Il faut vivre dans ce monde-là. Je ne suis pas pour la globalisation, mais pour la mondialisation qui nous apporte beaucoup. Simplement il faut que cela soit dans le respect de la singularité de chacun. Il faut qu’on nous respecte. Ces entreprises font l’application d’un droit local, le droit de l’État où elles siègent, le plus souvent la Californie. D’une certaine manière, d’ailleurs, elles ne jouent pas non plus le jeu de la mondialisation.

Une sorte de mondialisation à la carte…

Voilà, du forum shopping. Un autre problème survient : les règles aux États-Unis sont moins contraignantes qu’en Europe notamment sur la protection des données personnelles. Les règles du jeu sont beaucoup plus difficiles pour une entreprise européenne par rapport à son homologue américain qui ne se pose pas beaucoup de questions.

Pour moi, le droit est une barrière acceptable, le fruit d’un processus démocratique, et je suis d’accord pour établir des barrières qui correspondent à nos valeurs. Le mot « souveraineté » veut dire autre chose, il fait référence à l'idée d'un mur, ce n’est pas trop mon mot. Avec l’arrivée de Donald Trump, on voit que cela interroge. Si on accepte que le droit américain s’applique, on se place hors de portée de toutes les évolutions qui, demain, pourront nous heurter.

Considérez-vous finalement que la vie privée, les données personnelles sont moins bien protégées que le droit d’auteur ? À quoi est-ce que cela tient ?

Dans le livre, j’essaye de faire un peu de systémique, pour mettre en valeur les forces en présence qui interagissent. Pour le monde de l’Internet, il y en a trois. Le gouvernement des États-Unis, la Silicon Valley ou toutes les plateformes, et enfin les libertariens, qui sont peut-être les plus cohérents de tous, à la fois dans le discours et la façon de se comporter. La Silicon Valley leur a emprunté leur discours très axé sur la liberté, mais ce qu’elle veut en réalité c’est surtout le marché total.

En droit d’auteur, il y a une quatrième force qui compte, c’est Hollywood, qui a de tels moyens aux États-Unis que les industries de la côte Est ont réussi à balancer la défense du copyright et les pratiques des plates-formes en leur faveur. Je cite le cas du procès de Viacom face à YouTube qui a envoyé un lundi soir 100 000 notifications, le mardi matin les vidéos censées être des contrefaçons disparaissent de la circulation.

Les données à caractère personnel et la vie privée sont des thèmes qui n’ont pas de défenseurs aussi forts et puissants. On aurait aimé que la Commission européenne tape du poing sur la table. Elle nous a certes produit un règlement communautaire en avril 2016, qui est, je crois, un progrès, mais six semaines plus tard cette même Commission a passé l‘accord « Privacy Shield » qui permet aux plateformes de se dégager du règlement. Il faudra qu’on m’explique comment les autorités de contrôle des données personnelles - la CNIL en France - vont pouvoir sanctionner les acteurs américains qui contreviennent au règlement sans accès à leurs infrastructures !

Il y a un manque de volonté en Europe, où la Commission, et en particulier José Manuel Barroso, est vraiment responsable de la situation. On devrait être en pole position pour la protection des droits des citoyens.

L’Union européenne entend d’ailleurs réformer la responsabilité des intermédiaires techniques, par le truchement de la directive sur le droit d’auteur. Qu’est-ce que cela vous inspire ?

La directive sur le commerce électronique a donné lieu en France à la loi sur la confiance dans l’économie numérique, une recopie du Digital Millennium Copyright Act de 1998 qui lui se limitait au seul copyright. Ce texte établit globalement un équilibre la nécessité de donner aux victimes d’un contenu illicite la possibilité d’agir tout en préservant la liberté d’expression. Pour moi, l’équilibre actuel qui repose sur responsabilité atténuée des hébergeurs me va, je pense qu’il ne faut pas y toucher.

Vous estimez que les plateformes ne sont pas assez actives dans la lutte contre la haine. Mais il est aussi complexe d’accentuer leur responsabilité face aux menaces de la liberté d’expression, non ? 

Ce qui me gêne est que lorsque Twitter annonce fermer tant de comptes tenus par des djihadistes ou que Facebook promet de lutter contre les « fakes news », ce n’est pas la loi qui décide, c’est la « policy » de ces plateformes qui évolue.

En France depuis 1881, la liberté d’expression est sacro-sainte, mais doit être encadrée. Si quelqu’un fait un appel au meurtre, on considère que cet abus doit être sanctionné. C’est la loi, elle est la même pour tous. Ce n’est pas un acteur qui décide de l’intégrer ou pas dans sa politique.

Ces plateformes sont prêtes à faire des accroches au « free speech », mais uniquement dans le cadre de leur politique.  ET cela se fera tant que c’est bon pour leur image et ne leur coûte pas trop cher. Le jour où ces deux intérêts auront disparu, ils appliqueront une politique différente. Or, si on peut toujours discuter du curseur, il reste que c’est à la loi de décider. Ces acteurs ont une logique de profit, qui n’est pas illégale, ou qui correspond à la valeur de ceux qui les dirigent. Mais ce n’est celle du bien commun ou de l’intérêt général.

Votre ouvrage est finalement assez pessimiste. Y a-t-il encore des graines d’espoir chez Olivier Iteanu ?

Plutôt qu'un pessimisme, j’évoquerais plutôt un réalisme. Quand on rentre dans le sujet, il y a un certain discours qu’on peut ne peut plus entendre. La fameuse foi du charbonnier, celle de Brassens qui « disait heureux comme un pape, con comme un panier », adaptée à la transformation du « digital », l’univers des startups, des idées glorifiant « la désobéissance dans l’entreprise », « plus de hiérarchie », etc.

Je voudrais rappeler que la Silicon Valley c’est aussi un instrument de grande puissance, et parfois même de violence. En Europe, on perd parfois son sens critique face à la transformation du « digital » l’apport de ces services, etc. Rappelons que dans son livre, Éric Schmidt recommande aux parents de choisir le prénom de leurs enfants pour qu’ils soient bien notés dans Google Search. Dans « Seuls les paranoïaques survivent », Andy Grove, cofondateur d’Intel avait quant à lui fait l’éloge du management par le stress et la confrontation brutale… 

J’ai voulu rétablir, parfois avec un peu de provocation, une réalité, peut être en noircissant le tableau. Je crois encore à Internet, mais je constate que depuis ces dernières années, des entreprises sont omniprésentes, rachètent à tour de bras tous les services qui lèvent la tete. Avec Google, Amazon, Facebook, Apple, mais aussi Netflix, Airbnb, Tesla et Uber, bientôt une dizaine de géants seront inévitables dans énormément de domaines.

Avec le cas de Max Schrems, cet étudiant autrichien qui a défié Facebook, on voit que nous citoyens, on peut parfois être en capacité de rétablir des équilibres. C’est que ce j’ai essayé de faire dans cet ouvrage. Je ne suis pas pessimiste, mais il faut que l’Europe réagisse.

Merci Olivier Iteanu.

Publiée le 24/01/2017 à 12:00
Marc Rees

Journaliste, rédacteur en chef Droit, LCEN, copie privée, terrorisme, données personnelles, surveillance, vie privée, et toutes ces choses...

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