Quand la CJUE allume la dynamite des liens hypertextes illicites

Un lien vaut mieux que deux tu lieras 33
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Crédits : D3Damon/iStock
Justice
Marc Rees

Jeudi dernier, la Cour de justice de l’Union européenne a eu à trancher une question cruciale : celle de la licéité des liens Internet en matière de propriété intellectuelle. En somme, un lien vers un contenu « piraté » est-il lui aussi une contrefaçon ? Éléments de réponse. 

De longue date, voilà le terrain d'une sanguinaire bataille. D’un côté, les ayants droit pestent contre ces sites qui mettent en ligne des pluies de liens hypertextes vers des fichiers Torrent ou des contenus hébergés ici et là. De l’autre, le lien hypertexte est l’ADN d'Internet, une liaison moléculaire qui supporterait mal une régulation trop rigide avec pour premières victimes, la liberté d’expression et celle de l'information. 

Dans la désormais fameuse affaire GS Media, promise à une abondante doctrine, remontons rapidement aux faits. En 2011, des photos de charme d’une présentatrice hollandaise étaient promises à un prochain tirage de l’édition néerlandaise de Playboy. Un juteux plan média. Qui s'est écrasé. Ces mêmes fichiers furent diffusés en ligne sans un poil d’autorisation chez FileFactory, un hébergeur. Sentant la manne à clics, Geenstijl.nl a évidemment profité de l'occasion pour le faire savoir, liens à l'appui. Ce site local a pour angle « des nouveautés, révélations scandaleuses et [autres] enquêtes journalistiques sur des sujets amusants et sur un ton de joyeuse plaisanterie ».

Colère noire de l’éditeur qui voyait ses photos roses effeuillées sur les réseaux. S’en suivait alors notifications, retrait chez l’hébergeur, immédiatement accompagné d’une remise en ligne chez un service concurrent et… re-lien sur le site hollandais ! Celui-ci refuse catégoriquement de gommer quoi que ce soit, opposant que « si les liens ne sont plus autorisés, c’est la fin de l'histoire pour l'internet tel que nous le connaissons. »

Cet effet Streisand en devenir aurait pu en rester là, mais le dossier a pris le chemin d’un tribunal, d'une cour d’appel et même de la Hoge Raad der Nederlanden, la Cour suprême des Pays-Bas. Dans le pays des moulins à vent, celle-ci a soulevé vers la Cour de Luxembourg une sacrée question de principe qu'elle seule pouvait trancher. Pour résumer au bistouri : est-ce qu’un lien est illicite lorsqu’il pointe vers un contenu lui-même illicite, puisque mis en ligne sans l’accord des créateurs ?

Communication au public ?

Techniquement, la question revient à se demander si un lien est bien une « communication au public en ligne », pour reprendre le jargon de la directive 2001/29. Une telle qualité rend en effet éligible à la peine de contrefaçon quiconque n’aurait pas glané préalablement le feu vert des titulaires des droits. À l’époque des réseaux sociaux, des liens sur Twitter, du déluge de « J'aime » et autres partages sur Facebook, même le novice comprend sans difficulté qu’on est face à du lourd, du gros, du sérieux si avant de publier quoi que ce soit, il faut un tel accord.

Inversement, pour les titulaires de droits, il faudrait aussi être enrhumé pour ne pas flairer l’opportunité de revenir aux fondamentaux de la création : cette même et belle sacro-sainte autorisation avant toute mise en ligne - pardon, « communication au public » - d’une œuvre !

Liberté d’expression, protection des titulaires de droits

Mais que dit l’arrêt de la CJUE ? Sur les plateaux de Thémis, deux principes. D’un côté, la directive sur le droit d’auteur de 2001 est toute calibrée pour assurer « un niveau élevé de protection » en faveur des auteurs. De l’autre, ce même texte demande à ce que soient garantie la liberté d’expression et d’information de chacun.

On est bien avancés, mais dans ses conclusions destinées à éclairer la Cour, l’avocat général avait clairement fait pencher la balance au profit de la liberté de lier. En clair, aucune contamination du lien n'est possible à partir du contenu « linké ». En effet, « si les internautes sont exposés aux risques de recours pour violation des droits d’auteur (...) chaque fois qu’ils placent un hyperlien vers des œuvres librement accessibles sur un autre site Internet, ils seraient beaucoup plus réticents à les y placer, et ce au détriment du bon fonctionnement et de l’architecture même d’Internet ainsi que du développement de la société de l’information ».

Des remarques qui ont (un peu) pesé devant la CJUE

L’analyse de Juliane Kokott a été partagée par la Commission européenne elle-même. L’institution bruxelloise est en effet intervenue volontairement pour souffler ses inquiétudes à l’oreille des juges : une infection immédiate du contenu vers le lien « aurait des conséquences fortement restrictives pour la liberté d’expression et d’information ». Elle ruinerait donc de facto le bel équilibre claironné par la directive de 2001.

Ces remarques ont pesé un temps durant sur les épaules de la CJUE : « les liens hypertexte contribuent à son bon fonctionnement ainsi qu’à l’échange d’opinions et d’informations dans ce réseau caractérisé par la disponibilité d’immenses quantités d’informations » écrit-elle joliment en introduction de son arrêt. De plus, dans la veine des conclusions de l’avocat général, elle estime « difficile, notamment pour des particuliers qui souhaitent placer de tels liens, de vérifier si le site Internet, vers lequel ces derniers sont censés mener, donne accès à des œuvres qui sont protégées et, le cas échéant, si les titulaires des droits d’auteur de ces œuvres ont autorisé leur publication sur Internet ».

Des propos d’autant plus vrais qu’un contenu peut évoluer dans le temps, basculant du licite à l’illicite. Il suffit de remplacer un fichier licite appelé par le lien hypertexte, par un autre contenu cette fois illicite : un texte du domaine public par les œuvres complètes de Pascal Nègre, tout juste disponibles sur les marketplaces. Ce tour de passe-passe piègerait mécaniquement tous ceux qui, de bonne foi, avaient placé le lien initial sans vérifier, chaque jour, sa permanence. Or, qui va réaliser un tel « audit » de ses tweets postés voilà plusieurs semaines, mois, voire années ? Qui va épurer quotidiennement tous les liens postés sur son blog, dans ses commentaires, etc. ? Quel site, notamment de presse, va-t-il relever pareille mission herculéenne ?

Les conditions de la contamination selon la CJUE

Dans sa quête de l’équilibre idéal, la Cour va pourtant abandonner l’avis de l’avocat général et les chaudes recommandations de la Commission. Et pour s’en délester, elle a ingurgité plusieurs ingrédients. En fait, des critères contextuels tenant à la fois au rôle joué par l’utilisateur, au nombre de destinataires potentiels susceptibles de voir le lien, à la qualité de ce public auquel il est susceptible d’être vu – est-il nouveau par rapport à celui profitant du contenu lié ? – tout en jouant sur une variable subjective, l’intention spéculative. Elle va enfin tenir compte d’une éventuelle autorisation donnée par les ayants droit à la mise en un contenu identique sur un autre site que celui lié. Ouf ! 

Cette approche un peu chimique est résumée juridiquement ainsi par la CJUE : 

« L’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, doit être interprété en ce sens que, afin d’établir si le fait de placer, sur un site Internet, des liens hypertexte vers des œuvres protégées, librement disponibles sur un autre site Internet sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur, constitue une « communication au public » au sens de cette disposition, il convient de déterminer si ces liens sont fournis sans but lucratif par une personne qui ne connaissait pas ou ne pouvait raisonnablement pas connaître le caractère illégal de la publication de ces œuvres sur cet autre site Internet ou si, au contraire, lesdits liens sont fournis dans un tel but, hypothèse dans laquelle cette connaissance doit être présumée. »

Premier tableau : la jurisprudence GS Media

La CJUE veut donc que les juridictions nationales tiennent compte de deux leviers. D’une part, celui de la connaissance : s'il est démontré que le liant savait que le contenu était illicite parce qu’il a reçu par exemple une notification l’enjoignant de retirer son lien, alors un tel lien est une « communication au public ». Son auteur doit donc en assumer les conséquences rugueuses sur le terrain du droit d’auteur. Et pas qu'un peu : jusqu'à 3 ans de prison, 300 000 euros d’amende en France, en cas d'action en contrefaçon.

D’autre part, elle demande aux juges nationaux de combiner ce critère avec celui de l’intention lucrative du liant. Un critère subjectif « non dénué de pertinence ». Poursuivant la carotte du lucre, « il peut être attendu de l’auteur d’un tel placement [de liens] qu’il réalise les vérifications nécessaires pour s’assurer que l’œuvre concernée n’est pas illégalement publiée sur le site auquel mènent lesdits liens hypertexte ». Ce deuxième levier est très douloureux puisque vérifiée, la connaissance du caractère illicite du contenu est alors présumée. En clair, le liant ne savait peut-être pas que le contenu était illicite, mais son intention étant lucrative, il se doit naturellement d'assumer les conséquences d’une mauvaise hygiène de ses vérifications. 

Pour y voir plus clair, le plus simple est de dresser un tableau. On y reprend les grandes lignes du litige : des fichiers accessibles chez un hébergeur sans autorisation des titulaires de droit. Des liens placés sur un site tiers, sous le râle de ces mêmes acteurs.

CJUE hypertexte lien illicite
Crédits : Marc Rees (licence: CC by SA 4.0)

Deuxième tableau : la jurisprudence Svensson et Bestwater

Seulement, tout n’est pas simple. On peut imaginer l’hypothèse où certes l’œuvre liée était librement accessible sur un site A sans autorisation, mais reproduite sur un site B cette fois avec autorisation.

Cela se complique donc un peu. Joue alors ici une autre jurisprudence complémentaire qui nous oblige à revenir un instant sur la directive sur le droit d’auteur et les droits voisins. Son article 3 paragraphe 1 pose que « les États membres prévoient pour les auteurs le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire toute communication au public de leurs oeuvres, par fil ou sans fil, y compris la mise à la disposition du public de leurs œuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement ».

L’autorisation des titulaires de droit est toujours exigée dès lors qu’un acte de communication est effectué auprès du public. C'est mécaniquement le cas lors d’une première mise en ligne puisqu’il y a communication auprès d’un public « nouveau ». Et en toute logique, cette autorisation n’est plus exigée en cas de «communication » de la même œuvre sur un autre site, face à un public juridiquement identique.

C’est ce qu’a dit la Cour dans l’affaire Svensson (2014) : des liens hypertextes peuvent sans autorisation pointer vers une œuvre licitement disponible sur Internet. Fournir un tel lien n’est « pas un acte de communication au public » et ce, « faute de public nouveau ». La même année, dans l’affaire Bestwater, elle a étendu cette idée à l’intégration de vidéos sur un site tiers.

Injectons maintenant ces considérations dans notre tableau en distinguant selon que le public est nouveau ou pas (voir en ce sens la note de la SACD, p.17 qui évoque les fermes de liens, considérées comme s’adressant à un public « spécifique et distinct » qui « n’aurait pas eu accès aux œuvres sans l’existence d’une sélection de liens »).

CJUE hypertexte lien illicite
Crédits : Marc Rees (licence: CC by SA 4.0)

Troisième tableau : les œuvres non librement accessibles

Enfin, pour être un peu plus complet, il y a une dernière situation. Celle où l’œuvre a été certes mise en ligne, mais sans être librement accessible du fait de verrous technologiques (MTP, DRM, etc.). Lorsque le lien permet de contourner ces mesures de restriction, le faire connaître à un public nouveau - le tout-venant - constitue bien une « communication au public », susceptible de générer une action en contrefaçon. 

La mise à jour de notre tableau en v.3 nous permet d’arriver donc à ce résultat final que quiconque doit avoir en tête avant de poster le moindre lien sur Internet :

CJUE hypertexte lien illicite
Crédits : Marc Rees (licence: CC by SA 4.0)

De la caricature à la vraie vie : la finalité lucrative

Cette présentation de l’affaire GS Media est évidemment très caricaturale puisque dans les détails, se cachent plus d'un diable. L’une des premières difficultés réside dans la notion même de « finalité lucrative » qui, rappelons-le, va générer sur les épaules du liant, une présomption de connaissance du caractère illicite du contenu. 

Sans doute, l’éditeur d’un site commercial qui poste des liens vers un contenu lointain avec l’intention directe de gonfler son chiffre d’affaires devra assumer cette présomption. Si l’intention lucrative est démontrée, quoi que dise, quoi que pense cette société, elle aura une connaissance présumée du caractère illicite du contenu lié. 

Puisque ce critère est « réfragable », elle pourra toujours tenter d‘apporter la preuve contraire. Certes…mais pour le cas du site néerlandais, la Cour a déjà expliqué qu’ayant été averti plusieurs fois par le titulaire des droits, il lui serait bien difficile de se défausser derrière l’habituel HMJNSP (« houla, mais je ne savais pas ! ») : il savait que son lien pointait vers ces photos hébergées ailleurs, n’a rien fait et a même continué son chemin rebelle sur les autoroutes de l’information. 

Le souci est que la CJUE utilise un critère brumeux pour tenter d’embras(s)er tout le web. Qu’en est-il par exemple d’un simple blog, gratuit certes, mais financé par la publicité ? Y-a-t-il finalité lucrative dans la publication des liens, lorsqu’on évite une perte grâce à ces pubs qui permettent de financer l’hébergement ? Plus loin encore, cette finalité sera-t-elle vérifiée quand un internaute utilise son compte Twitter pour y faire du « personal branding » liant avec zèle tout et n’importe quoi, histoire d’amasser du trafic ?

En prenant de la hauteur, quand commence donc l’intention lucrative ? Revient-on à l’échelle commerciale chère à ACTA, où y étaient rangés l’espoir d’un gain financier voire d’un vague avantage commercial, même indirect ? Il est à craindre que, dans sa logique de tiroirs, l’arrêt n’enfante de débats sans fin, appréciés différemment d’un État membre à l’autre. Rien qu’en France, les tribunaux pourront d’ailleurs s’inspirer de ce texte de 2013 relatif à la contrefaçon, du droit commercial (la réalisation d’actes de commerce) ou bien du droit pénal. Ou bien mettre bas à un dispositif nouveau.

Et les moteurs de recherche ?

Autre chose. Lorsqu’on parle de lien, on ne peut passer sous silence le cas des moteurs de recherches. Ces Bing, Qwant, Google qui indexent à tours de bras automatiques, des millions d’adresses chaque jour, à l’aide d’algorithmes gloutons. Ces acteurs ont une finalité capitalistique, et théoriquement, on devrait être dans la situation d’une communication au public présumée, et donc d’une possible contrefaçon. Ouch !

Cela supposerait néanmoins de considérer que de tels acteurs puissent accéder à cette fameuse « connaissance » sous prétexte qu’ils ont mis en branle des aspirateurs à liens. Certes, la présomption est « réfragable » en ce sens qu’elle peut être renversée par la preuve contraire, mais une telle analyse est déjà contestée.

« Cette intention lucrative qui génère une présomption de connaissance du caractère illicite me paraît aller beaucoup trop loin. On ne peut pas la faire peser chez beaucoup d’intermédiaires, comme les moteurs » estime par exemple Alain Strowel, avocat et professeur de droit à l’Université Saint-Louis et de Louvain en Belgique.

Me Ronan Hardouin, avocat spécialisé en droit des intermédiaires techniques au sein du cabinet Ulys, est du même avis : « On pourrait poser que derrière tout algorithme, il y a nécessairement un humain, mais considérer de ce fait que l’algorithme a une intention me semble bien difficile. Selon moi, dès lors qu’il y a un tel algorithme, par définition l’intention fait défaut puisque cet outil travaille dans une certaine passivité pour reprendre un terme employé par la CJUE dans la décision Google Adwords. »

Un lien vers quoi ?

Ce n’est pas tout. Dans sa réponse, la Cour se concentre sur le fait « de placer, sur un site Internet, des liens hypertexte vers des œuvres protégées librement disponibles sur un autre site Internet ». 

Rien que ce petit passage est susceptible de générer quelques étincelles. Dans une lecture abrupte, cela ne viserait qu’un lien vers http://www.voilàunsitesupergénial.fr/oeuvreprotégéeS01E01.AVI. Mais un internaute qui place un lien vers Facebook où se retrouvent « des liens hypertexte vers des œuvres protégées librement disponibles » n’entre-t-il pas dans cette hypothèse ? Finalement, si on lie un site ou une page, l’illicéité d'un contenu qui y est « librement disponible » contaminera-t-elle aussi le lien ? Vaste question.

« La Cour fait fausse route » pour Me Ronan Hardouin

Pour Me Ronan Hardouin, il y a un vice originaire dans cette décision. La Cour ferait selon lui « fausse route » depuis l’arrêt Svensson en considérant qu’un lien est un acte de communication au public. « Avec un lien, il y a certes un renvoi mais qui consiste plus en un accès au contenu qu’en un acte de reproduction ou de représentation ». Nuance. 

D'après lui, les juges européens auraient été bien mieux inspirés de rappeler l’existence d’autres instruments pour agir « mais pas au titre du droit d’auteur ». Des exemples ? « En revenant au droit commun de la responsabilité, en suggérant des actions en concurrence déloyale ou pourquoi pas en parasitisme ».

Pire, « la décision n’est finalement pas si favorable aux ayants droit. Pour aboutir à l’objectif d’équilibre entre droits de propriété littéraire et artistique et libertés individuelles, la Cour empile des conditions pour prouver la contrefaçonEn principe, il suffit de démontrer l’atteinte à des droits. Là, il faut démontrer en plus l’intention, critère normalement indifférent dans le droit d’auteur sur le volet civil, alors que la mauvaise intention est présumée dans le volet pénal. Il va finalement devenir plus difficile de démontrer l’atteinte à un droit, même si les autres mécanismes restent accessibles ».

Ce professionnel du droit qui aurait préféré que la fourniture d’un lien soit assimilée à la fourniture d’un accès à un service de communication tire donc cette conclusion : « D'un, cette affaire va soulever plus de problèmes qu’elle ne va en résoudre. De deux, on ne devrait pas sanctionner le lien au titre de la contrefaçon mais en vertu d’un mécanisme de faute. Enfin, la Cour n’arrive pas à l’équilibre escompté. Cela va être plus compliqué pour les titulaires de droit alors que dans le même temps, la liberté d’expression risque d’être mise à mal ».

« Il y a une grosse erreur de raisonnement juridique » selon Me Gilles Vercken

Me Gilles Vercken, spécialiste en propriété littéraire et artistique, médias et nouvelles technologies, revient lui aussi aux fondamentaux : « Il y a une difficulté à fixer un cadre équilibré entre d’un côté les intérêts des titulaires de droit et de l’autre, les libertés fondamentales. Je reste cependant dubitatif et même un peu critique d’un point de vue conceptuel sur le raisonnement et la mise en œuvre pratique de cette décision ».

S’il devine une décision « plutôt en faveur des titulaires de droits », conceptuellement, « il y a une grosse erreur de raisonnement juridique » selon lui. « Celle consistant à qualifier un acte de communication en fonction de l’intention de celui qui le fait. Alors que toute la décision est basée là-dessus, ce choix détruit les critères objectifs qui permettent de rendre le droit prévisible ».

Il regrette également les points 52 et suivants de la décision d’où il tire ce scénario : « Même si on poste un lien vers un contenu illicite, dans un but lucratif ou parce qu’on connaissait cette qualité, si le même internaute arrive à démontrer que le contenu était mis à disposition ailleurs sur Internet de manière licite, alors il n’y aura pas de communication au public ». Et donc plus de contrefaçon. 

En pratique, Gilles Vercken s’interroge aussi sur la charge de la preuve, un aiguillon crucial dans tous les contentieux. « Si j’ai bien compris, il reviendra au titulaire de droits d’établir les éléments de la connaissance ». Il tire enfin un autre exemple, imaginant le site de l’Officiel des Spectacles, victime collatérale de cette décision. Il suffirait en effet à cette publication de faire de la publicité pour une manifestation musicale qui n’a pas encore d’accord avec les sociétés de perception du secteur, pour réaliser un « acte de communication ». Dans le point 35 de la décision, la Cour indique effectivement qu’une personne réalise un tel acte lorsqu’elle intervient « en pleine connaissance des conséquences de son comportement, pour donner à ses clients accès à une œuvre protégée, et ce notamment lorsque, en l’absence de cette intervention, ces clients ne pourraient, en principe, jouir de l’œuvre diffusée ».

Et pour Alain Strowel, la CJUE « risque d’affaiblir le droit d’auteur »

Alain Strowel, enfin, alimente les critiques de ses collègues : « Cette affaire n’aurait pas dû être réglée ainsi, sur le terrain d’une responsabilité subjective qui nécessite l’intention et la connaissance. Nombreuses affaires ont été tranchées, non sur la base de la communication au public mais sur celle de la faute intentionnelle qui cause un dommage à autrui. Cela suffisait. En introduisant une telle approche, qui crée une confusion, la Cour risque finalement d’affaiblir le droit d’auteur s’il faut vérifier à chaque fois qu’il y a ou non intention ».

Une réunion d’urgence au CSPLA

Il n’est jamais simple de commenter une jurisprudence si récente, d’autant que les avis divergent déjà quant aux effets bénéfiques ou néfastes sur la défense du droit d’auteur. En tout cas, l’affaire a été jugée suffisamment importante pour entraîner dare-dare une réaction du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA).

Quelques heures après la publication de cet arrêt, une réunion d’urgence a en effet été programmée le 23 septembre au ministère de la Culture par Pierre Sirinelli, Josée-Anne Benazeraf et Alexandra Bensamoun « afin de tenir compte notamment des conséquences de l'arrêt GS Media ». Beau témoignage des secousses telluriques qui vont rythmer l'avenir du lien hypertexte.


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