L'arsenal anti-streaming et direct download de la Hadopi

On le sait, la Hadopi est née d’une petite entourloupe : contourner l’infraction de contrefaçon par une contravention de négligence caractérisée, histoire d'automatiser les traitements sans passer par un juge. La Rue du Texel réitère ici l'exercice avec cette fois les obligations des hébergeurs. Après avoir poussé les internautes à abandonner le P2P, elle est désormais en quête de mesures pour lutter contre le streaming et le direct download.

Les hébergeurs astreints à une quasi obligation de non-négligence

Comme souligné, le droit européen interdit d’astreindre un hébergeur à une obligation de surveillance généralisée. Le rapport propose aussi d'inciter les plateformes à des retraits volontaires et durables des contenus illicites, par exemple par l’usage de système de reconnaissance de contenus. La Hadopi - ou n’importe quelle autre autorité publique compétente - « pourrait intervenir pour accompagner la généralisation de ce dispositif auprès des plateformes diligentes et tirer les conséquences des comportements des plateformes non diligentes ».

On va le voir, le parallèle avec l’actuelle réponse graduée est évident : d’abord une mesure douce puis des décisions de plus en plus musclées contre les récalcitrants. C’est ce que MIQ nomme la procédure d’alerte.

Les avertissements pour manquement constaté

Première étape, un ayant droit demande à une plateforme le retrait d’un contenu illicite. Classique, mais la nouveauté arrive : la Hadopi prendrait ensuite le relais pour vérifier si le contenu illicite ne réapparaît pas. « Ce choix permettrait de mobiliser les ayants droit et les plateformes dans la lutte contre la contrefaçon, en limitant le coût à la charge pour la collectivité » avance Mireille Imbert-Quaretta. En fait, il permettrait surtout au secteur privé de se délester sur les épaules du contribuable.

L’intervention de la Hadopi prendrait la forme d’une notification pour « manquement constaté ». En clair : Vivendi vous a demandé de retirer, et moi, Hadopi, je constate que le contenu est de retour et vous adresse un petit avertissement fleuri.

Détection automatique, retrait durable, blocage territorial

À partir de là, s’engagerait une procédure contradictoire entre la plateforme et l’ayant droit, sous la médiation de la Hadopi. « Un tel mécanisme permettrait d’apprécier si la présence du contenu est liée à une négligence de la part de la plateforme ou si elle résulte des limites des technologies de reconnaissance de contenus (notamment liées au contenu préexistant ou non reconnu) ou d’autres difficultés rencontrées par les plateformes pour empêcher la réapparition des contenus. »

La plateforme serait incitée à trouver des solutions visant à empêcher la réapparition des contenus dénoncés :

  • D'une part, un système de détection automatisé à l’instar de YouTube ou Dailymotion. En contrepartie, l’ayant droit fournirait les empreintes issues de son catalogue d’œuvres. Mais ce n’est qu’une piste.
  • D'autre part, une restriction d’accès territorial « consistant à ne plus rendre accessibles aux adresses IP françaises les contenus notifiés par les ayants droit ». 
  • ...Avec une carotte dans ces accords : « l’avantage d’une telle solution contractuelle serait également de permettre d’inclure dans l’accord des dispositions visant à répartir les revenus générés par les mises en ligne des contenus concernés, dans des conditions satisfaisantes pour les deux parties. »

Bref, l'espoir d'un joli effet vertueux.

Une procédure d’alerte, des sites dénoncés

Mais que faire si la plateforme résiste ? La Hadopi sort cette fois une arme qu’elle rapproche de la tempe du site, matérialisée par une sorte de liste noire « dans l’hypothèse où il ne serait pas possible de parvenir à un accord en raison de la mauvaise volonté manifeste de la plateforme hébergeant les contenus notifiés, l’autorité publique pourrait décider de rendre public le comportement de cette plateforme dans le cadre de la procédure d’alerte. »

La juriste indique en effet qu’« en l’absence de retrait durable, pourrait être envisagée la possibilité pour l’autorité publique de constater un manquement répété au droit d’auteur ou aux droits voisins à l’égard du site ». Manquement répété… nouveau pont avec l’actuelle négligence caractérisée malgré plusieurs avertissements.

À partir d’un certain seuil (inconnu) ces sites seraient donc qualifiés de « manifestement dédiés à la contrefaçon », termes qu’on retrouve dans le futur article L335-2-1 remanié.

Ensuite ? Puisqu’elle ne peut les astreindre à une obligation de surveillance généralisée, la Hadopi va agir par ricochet auprès des autres intermédiaires techniques. Ils seront incités « à prendre des initiatives à l’égard des sites concernés pour empêcher le développement de contrefaçons. » La liste noire ne serait donc pas entièrement rendue publique, mais serait notifiée à ceux « dont l’autorité publique attend qu’ils prennent des mesures pour faire cesser les atteintes au droit d’auteur ». Par exemple ? Les moteurs pourraient les déréférencer volontairement « sur la base d’une procédure d’alerte diligentée par l’autorité publique, qui agirait comme une sorte de médiateur, sans intervention d’un juge. »

Notons la belle subtilité : « le dispositif ainsi décrit permettrait, dans un premier temps, d’éviter le recours systématique au juge pour obtenir des mesures coercitives tout en, dans un second temps, facilitant cette saisine dans le cas où les mesures volontaires des intermédiaires ne suffiraient pas. »

Déréférencement volontaire, l’effet boomerang d’Allostreaming

La Hadopi a déjà prévu une réponse pour ceux qui s’offusqueraient de sa stratégie d’évitement judiciaire. Elle se faufile dans une brèche ouverte par… Google contre les annuaires de liens. « Le fait de ne pas recourir à l’autorité judiciaire pour supprimer un site des résultats d’un moteur de recherche trouve au moins un précédent dans l’affaire « Allostreaming » » rappelle Mireille Imbert-Quaretta, qui cite PC INpact et l’assignation publiée dans nos colonnes.

Sur ce dossier, les ayants droit du cinéma avaient souhaité le déréférencement en France de quatre sites. Or, sans attendre la moindre décision du juge, Google a déréférencé mondialement et volontairement toutes leurs URL (depuis Yahoo! et Microsoft l'ont rejoint). C'est donc cette mesure de bienveillance des moteurs à l’égard des ayants droit qui se retourne désormais contre tous les intermédiaires de la recherche en ligne.

Blocage judiciaire chez les FAI à la demande de l’Hadopi

Ce n’est pas tout. MIQ veut aussi que la liste noire des plateformes récalcitrantes serve de rampe à une procédure de blocage ordonnée par un juge sous l’impulsion de la Hadopi.

Juridiquement, elle veut s'épauler sur un article trop peu connu de la loi Hadopi. « L’autorité publique qui aurait constaté, à l’occasion de la mise en oeuvre de la procédure d’alerte, un défaut de diligence manifeste d’une plateforme d’hébergement pourrait saisir le juge sur le fondement de l’article L. 336-2 du code de la propriété intellectuelle et lui transmettre les éléments de la procédure d’alerte. »

Ce 336-2 est le réacteur nucléaire de la loi Hadopi, comme le sous-entendait Sylvie Forbin, la lobbyiste en chef de Vivendi Universal. Il permet de réclamer toute mesure, à l’égard de toute personne, pour prévenir ou faire cesser une atteinte. Ses capacités sont donc gigantesques à ceci près qu’aujourd’hui, seuls les ayants droit peuvent l'activer comme ils l’ont fait d’ailleurs dans la procédure Allostreaming. Il suffirait donc d’un petit ajustement pour que la Hadopi puisse s’en saisir à son tour. Cela leur éviterait un coûteux procès qui serait désormais entièrement pris en charge par l’État et la Hadopi.

Sylvie Forbin (Vivendi Universal), Marie-Françoise Marais (Hadopi), Jean-Yves Mirsky (SEVN)

par Marc Rees Publiée le 25/02/2013 à 15:14