S’il n’y a toujours pas de date d’audience pour le premier dossier de blocage des sites pornographiques réclamés par l’Arcom, PornHub a décidé de passer à l’attaque. Son éditeur réclame la transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité.
Le rendez-vous du 24 mai dernier a été manqué par l’Arcom. La faute à un bug de procédure, à savoir la transmission tardive de l’assignation au greffe. Conclusion ? L’autorité n’a pu défendre son dossier de blocage des sites fr.pornhub.com, tukif.com, fr.xhamster.com, xnxx.com, et xvideos.com.
C’est un nouveau retard dans la longue chronologie de cette procédure. Le chantier avait été ouvert le 27 novembre 2020 par une première lettre de saisine par trois associations, Open, la Cofrad et l’UNAF.
Toutes demandaient en chœur au président du CSA (nom de l’Arcom avant le 1er janvier 2022) de constater la présence de contenus pornographiques sur plusieurs sites X. L’objectif ? Contraindre les sites épinglés à mettre en place un contrôle d’âge sous la menace d’une procédure de blocage chez les FAI.
Quelques mois plus tôt, l’article 227-24 du Code pénal était en effet revu et corrigé pour préciser expressément que les disclaimers d’âge n’étaient plus un bouclier suffisant pour éviter l’infraction prévue par le même article : trois ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende pour celui qui fabrique, transporte, diffuse un contenu pornographique «susceptible d'être vu ou perçu par un mineur ». Amende multipliée par 5 pour les personnes morales.
Et c’est un autre article de la même loi contre les violences conjugales du 30 juillet 2020 qui a organisé la procédure de blocage entre les mains du président du CSA.
Patinage artistique
Le chantier a quelque peu patiné puisque le président du CSA avait d’abord invité chacun des sites à lui fournir avant le 16 mars 2021 toutes les « observations » que chaque éditeur jugerait « utiles à l’instruction de ce dossier ».
Seulement, les autorités françaises avaient zappé une étape importante : la notification de cette régulation en devenir auprès de la Commission européenne.
Une étape que le secrétariat d'État en charge de l'enfance et des familles nous avait assurée inutile, mais que la Rue de Valois a jugé finalement nécessaire. Et pour cause, cette régulation française s’applique à l’ensemble des éditeurs, même ceux basés dans un autre État membre.
La notification adressée le 2 avril 2021 a eu pour effet de geler la procédure française pendant trois mois, période de statu quo prévue par le droit européen. Ce n’est d’ailleurs que le 8 octobre 2021 que le décret d’application a été publié au Journal officiel.
En décembre, le président du CSA revenait donc à la charge contre les cinq sites pornos, les mettant en demeure de trouver une solution de contrôle d’âge dans un délai restreint.
Début mars, faute de réponse satisfaisante des sites, et après moult constats d’huissiers, le chef de file de l’ARCOM assignait en procédure de blocage les principaux FAI français : Orange, Orange Caraïbe, Free, Free Mobile, Bouygues Télécom, Colt Technologies Services, SFR, SFR Fibre SAS, la Société réunionnaise du radiotéléphone et également Outremer Télécom.
La question prioritaire de constitutionnalité de PornHub
C’est dans le cadre de ce dossier judiciaire, dont on attend la nouvelle date d’audience, que les sites pornos ont décidé de faire feu de tout bois. Alors que cette ultime étape ne concerne que le président de l’autorité administrative et les fournisseurs d’accès, les sites X ont décidé de s’inviter en intervention volontaire.
Selon nos informations, des recours au Conseil d’État sont bien sur leur rampe, contre le décret d’application et les mises en demeure. Une question préjudicielle est en train d’être aiguisée où la Cour de justice de l’UE pourrait examiner le respect de la procédure de notification par les autorités françaises. Enfin, une QPC, ou question prioritaire de constitutionnalité, est envisagée.
Toujours selon nos sources, PornHub a décidé de faire éprouver sur l’autel des textes fondamentaux, les deux composantes de ce dispositif : à la fois les rouages de la procédure de blocage, mais également la désactivation juridique des disclaimers d’âge dans le Code pénal.
Le site s’interroge sur la conformité de ces deux volets au « principe de légalité des délits et des peines » et à « la liberté d’expression et de communication ».
MG FREESITES, son éditeur, estime d’une part que « ces dispositions ne définissent pas en des termes suffisamment clairs et précis une infraction pénale et le comportement pouvant donner lieu à une sanction ayant le caractère d’une punition ». On relèvera que l’article 227-24 du Code pénal prévoit certes une infraction, mais sans définir exactement ce qu’est un « contenu pornographique ». Si le sujet a été évacué par le président de l’ARCOM dans son assignation, le Conseil constitutionnel pourrait du coup remettre en cause le cœur de l’édifice législatif.
L’éditeur de PornHub considère d’autre part que ce régime, qui trouve son origine dans une proposition de loi LREM, pourrait cette fois porter « une atteinte qui n’est pas nécessaire, adaptée et proportionnée à l’objectif poursuivi par le législateur de prévention de l’accès des mineurs aux contenus pornographiques sur Internet ». Soulignons cette fois qu’une autre loi a depuis été votée pour obliger l’ensemble des écrans connectés (PC, smartphone, tablettes, consoles de jeux, montres, etc.) à introduire une solution de contrôle parental, dont la mise en œuvre sera proposée lors du premier démarrage.
