L’avis du Conseil d’Etat sur le projet de loi Arcom

Le projet de loi Arcom, qui fusionne la Hadopi dans les mains du CSA, sous l’habillage d’une nouvelle autorité a été présenté ce matin en Conseil des ministres. Next INpact a pu consulter l’avis du Conseil d’Etat non encore publié.

« Le projet met en cohérence les dispositions du code de la propriété intellectuelle (CPI) avec la réunion de la HADOPI et du CSA en une autorité publique indépendante unique aux missions et pouvoirs renforcés en matière d’encouragement au développement de l’offre légale et des pratiques licites, de protection des œuvres et de régulation dans le domaine des mesures de protection »

Voilà les premières lignes de l’analyse du Conseil d’État dans l’avis produit par la juridiction, que nous avons pu consulter. Le texte attribue de nouvelles compétences à l’Arcom en matière de lutte contre les pratiques illicites sur Internet. Selon le résumé dressé par l’avis, il s’agit :

1. de l’établissement d’une liste des sites manifestement contrefaisants
2. de la lutte contre les sites miroirs
3. de la lutte contre la retransmission illicite des manifestations sportives

Liste noire des sites pirates

Cette liste permettra aux signataires d’accords volontaires promus par l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom), de mieux « contribuer à remédier aux atteintes au droit d’auteur et aux droits voisins ou aux droits d’exploitation audiovisuelle des compétitions et manifestations sportives ».

« Annonceurs, mandataires et toute autre personne en relation commerciale avec les sites contrevenants, de rendre publique, au moins une fois par an, l’existence de ces relations et d’en faire mention dans leur rapport annuel de gestion », prévient le C.E., qui n’a émis aucune observation particulière.

Les sites miroirs

Quand une décision de justice ordonnera le blocage d’un site, l'Arcom, saisie par un titulaire de droits partie à la décision judiciaire, pourra demander aux FAI ainsi qu’à tout fournisseur de noms de domaine et moteur, d’empêcher l’accès à tout site reprenant en « totalité ou de manière substantielle le contenu » bloqué.

Ces mesures de blocage des sites miroirs, si elles sont acceptées par les intermédiaires, se feront donc sans publicité, au besoin au fil d’accords passés avec les ayants droit. À défaut d’une réponse positive, l’autorité judiciaire pourra être saisie, en référé ou sur requête, pour ordonner l’extension de la mesure de blocage.

Cette dernière rédaction a été proposée par le Conseil d’État, alors que le texte précédent permettait à l’Arcom d’agir auprès de « toute personne susceptible d’y contribuer » afin d’empêcher l’accès au clone. Notons également les différences rédactionnelles avec la mesure équivalente prévue par le projet de loi Séparatisme.

Lutte contre la retransmission illicite des manifestations sportives,

Le Conseil d’État y voit « un mécanisme original de saisine du juge en référé ou selon la procédure accélérée au fond ». Et pour cause, il sera possible pour une chaîne ou un club de saisir le juge afin de bloquer les sites de streaming illicites actuels mais également futur.

Le président du tribunal judiciaire pourra ordonner la mise en œuvre, pour chacune des journées figurant au calendrier officiel de la compétition ou de la manifestation sportive, ces mesures de blocage, mais seulement « dans la limite de la durée de la saison sportive ».

L’Arcom sera, résume le Conseil d’État, « investie de pouvoirs de recherche et d’identification des sites contrefaisants ainsi que d’un pouvoir de notification aux personnes susceptibles de bloquer ou déréférencer les services contrevenants, les mesures d’empêchement cessant, pour chaque journée de diffusion de compétition ou de manifestation, dès la fin de la diffusion autorisée ».

Selon la juridiction saisie pour avis, « la sévérité accrue du dispositif peut être admise sans encourir le grief de conciliation non équilibrée entre la protection de la propriété intellectuelle des détenteurs de droits et la liberté d’entreprendre et la liberté de communication ».

Il cite en tête le « poids des ressources tirées des retransmissions de manifestations et compétitions sportives par les entreprises de communication audiovisuelle », outre « leur importance dans le financement du sport », ainsi que les « caractéristiques du préjudice causé, instantané et irréversible, qui ont déjà amené des juridictions d’autres Etats européens à prononcer des mesures préventives selon le schéma réaménagé par le projet de loi ».

Le texte initial se calait sur 12 mois. Le texte en passe d’être déposé a été revu pour s’appliquer tout au long de la « saison sportive », selon les vœux de la juridiction. Le Conseil d’État suggérait aussi « de soumettre le nouveau dispositif à une évaluation, après deux années d’application ». Vainement.

Bye bye la Commission de protection des droits

L’actuelle CPD, au sein de la Hadopi, verra ses compétences transmises à l’un des deux membres de l’Arcom issus du Conseil d’État et de la Cour de cassation, également membre du collège.

Mais cela ne pose pas de problème, estime l’avis. « Le Conseil d’État relève qu’à la suite de la décision n° 2009 580 DC du 10 juin 2009 du Conseil constitutionnel, la commission de protection des droits n’exerce pas de pouvoir de sanction, lequel n’est dévolu qu’au juge. La procédure dont elle a la charge vise par l’envoi d’avertissements successifs à rappeler au titulaire d’un abonnement à internet qu’il doit prendre toutes mesures utiles pour éviter que sa connexion ne soit utilisée pour télécharger ou mettre à disposition sur internet des œuvres protégées par le droit d’auteur ou par un droit voisin ».

Ce n’est pas tout : « les membres de la commission et les agents assermentés de l’HADOPI sont soumis au secret professionnel pour les faits, actes ou renseignements dont ils ont pu avoir connaissance en raison de leurs fonctions. Ils disposent du pouvoir de demander aux opérateurs de communication électronique des éléments d’identification des internautes (Décision n° 2020 841 QPC du 20 mai 2020) et de pouvoirs de constatation qui s’inscrivent dans l’objectif pré pénal dévolu à la procédure de réponse graduée. »

Conclusion, le Conseil d’État considère que « ni la séparation prévue par le projet de loi, ni la désignation par la loi d’un membre de la Cour de cassation ou d’un membre du Conseil d’État pour l’exercer, ne résultent d’une exigence constitutionnelle. Aussi le législateur dispose-t-il d’une marge de choix dans l’organisation du transfert de la mission au sein de l’Arcom ».

Il estime préférable « de laisser au régulateur la liberté de confier l’exercice de la réponse graduée à un ou plusieurs membres de son collège », non sans rappeler « que les membres ainsi désignés seront tenus par l’obligation de non-divulgation des données personnelles collectées pour l’accomplissement de leur mission dans les conditions prévues par le CPI ». Il a toutefois proposé, victorieusement, que l’inscription sur liste noire d’un site engage l’intervention d’un rapporteur indépendant, cette inscription ayant la nature de sanction.

Les cessions de catalogue

Dans son avis, il a également obtenu une modification de l’avant-projet afin que les cessions de catalogues ne soient plus soumises à une autorisation du ministère de la Culture, mais à une simple déclaration.

Le ministère pourra à ce titre saisir « une commission pour la protection des œuvres » qui pourra déterminer unilatéralement les conditions, à défaut d’accord. « La contestation de cette décision est portée devant le judiciaire, juge naturel des contentieux relatifs aux transactions commerciales et de la propriété intellectuelle. La cour d’appel de Paris serait la juridiction la mieux désignée pour connaître de ce contentieux », considère-t-il.

Le Conseil d’État a estimé « toutefois nécessaire de prévoir que la commission de protection des droits pourra assortir les mesures qu’elle édicte d’une compensation financière à la charge de l’État, si ces mesures font peser une charge anormale sur le nouveau propriétaire des droits au regard de ses capacités ».

Une suggestion laissée sur le bord de la route.