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Surfer vaut consentement aux cookies : le Conseil d’État rejette le référé contre la CNIL

Répit de deux mois
Droit 2 min
Surfer vaut consentement aux cookies : le Conseil d’État rejette le référé contre la CNIL
Crédits : Xavier Berne

Le Conseil d’État a rejeté la requête déposée en urgence par la Quadrature du Net et Caliopen. Les deux associations ont attaqué la décision de la CNIL de considérer que, pour un an durant, la poursuite de la navigation vaudra consentement en matière de cookies et autres traceurs. Le dossier se poursuit toutefois au fond.

Consentir à l’installation des cookies en poursuivant la navigation sur un site… Voilà le geste fait aux professionnels par la CNIL, dans la torpeur de juillet.

Une telle posture n’était pas d’une grande évidence. La question des cookies est visée par la directive ePrivacy de 2002, modifiée en 2009. Le texte exige le consentement de l’internaute, tout en renvoyant la définition de cette expression à la législation relative aux données personnelles.

Or, depuis le 25 mai 2018, le règlement général sur la protection des données personnelles (RGPD) exige un acte positif clair, contrairement aux textes antérieurs qui se satisfaisaient d’un consentement implicite. 

Consentement exprès ou implicite ? 

Dit autrement, depuis le 25 mai, la logique aurait voulu que l’installation des cookies publicitaires soit précédée d’un recueil de consentement dans les règles de l’art, non en déduisant l’accord de l’internaute par la poursuite de la navigation. La CNIL a justifié son report de 12 mois par la prise en compte « de l’exigence juridique de prévisibilité, en cas de changement des règles applicables, résultant notamment de la Convention européenne des droits de l’homme ».

C’est cette situation épineuse qui a contraint Caliopen et la Quadrature du Net a frapper à la porte du Conseil d’État. Les deux associations y ont déposé fin juillet un recours d’urgence et un autre au fond.

Une procédure de référé...

Dans la procédure de référé, tranchée le 14 août dernier, elles souhaitaient d’une part que la CNIL soit enjointe de suspendre sa décision, d’autre part, qu’elle publie sur son site un message prévenant que la navigation ne serait finalement pas un mode d’expression valable du consentement aux traceurs.

Dans leur référé, les deux acteurs ont dénoncé une « atteinte grave et immédiate aux intérêts qu’elles ont pour objet de défendre », notamment la protection des données personnelles dans l’environnement numérique.

... Rejeté en raison de la proximité de la décision au fond

Le Conseil d’État a toutefois rejeté leur requête, au motif que la procédure au fond est inscrite « au rôle d’une séance de jugement le 30 septembre 2019 ».  Soit dans un mois et demi. D’ici là, expose la juridiction, « il n’apparaît pas que cette décision [de la CNIL, ndlr] aurait pour conséquence, d’ici à la date rapprochée de l’audience, de porter aux intérêts que les requérants entendent défendre ou à l’intérêt public une atteinte de nature à regarder la condition d’urgence (…) comme satisfaite ».

On relèvera toutefois la célérité de cette procédure où la haute juridiction va finalement boucler une affaire seulement deux mois après l'introduction des requêtes initiales.

26 commentaires
Avatar de Furanku Abonné
Avatar de FurankuFuranku- 19/08/19 à 15:12:51

Il doit y avoir une forte pression des lobbys du net derrière. Ça n'a aucun sens d'avoir le RGPD et de mettre en place un consentement implicite par la suite !

Ou comment mettre en place des lois, communiquer grandement dessus (surtout quand il s'agit de rassurer le citoyen), parler de protection des données, etc, pour au final commencer à la détricoter quelques mois plus tard une fois le soufflet retombé...
Une spécialité en France cela dit.

Édité par Furanku le 19/08/2019 à 15:13
Avatar de hellmut Abonné
Avatar de hellmuthellmut- 19/08/19 à 15:31:01

On relèvera toutefois la célérité de cette procédure où la haute juridiction va finalement boucler une affaire seulement deux mois après l'introduction des requêtes initiales.

incroyable (vraiment) :D

Avatar de Mihashi Abonné
Avatar de MihashiMihashi- 19/08/19 à 15:32:20

C'est même pas juste un consentement implicite, c'est un consentement obligatoire vu que la plupart des bandeaux cookies ne permettent pas de les refuser…

Édité par Mihashi le 19/08/2019 à 15:32
Avatar de js2082 INpactien
Avatar de js2082js2082- 19/08/19 à 15:32:56

Il est vrai que clore un dossier en deux mois là où le Conseil d’état met généralement 2 ans voire plus pour répondre, ça laisse songeur sur les pressions qui s'exercent en coulisse.

Après, si besoin est, ça permettra aux "plaignants" de saisir plus rapidement les instances européennes pour liquider la question.

 Par contre, je suis curieux de savoir comment ils vont justifier le fait que scroller sur une page web constitue un accord explicite de l'internaute: je sens venir un petit moment de solitude des magistrats

Avatar de Trit’ Abonné
Avatar de Trit’Trit’- 19/08/19 à 15:37:36

Vous vous attendiez à quoi, les mecs ??? ¯\(ツ)\/¯ Vous pensiez sérieusement avoir la moindre petite chance de voir vos griefs entendus, alors que tous les gens à la tête de toutes ces instances sont tous membre de la même bande de potes qui s’entraident entre eux, et qui se foutent totalement que les lois leur donne tort en apparence : ce sont eux et d’autres de leurs copains qui les font, les lois ! Et pile sur mesure pour pas que eux risquent d’être gênés par elles. Vous lisez jamais NXI ou quoi ? Ils s’en cachent même plus, de se mettre eux-mêmes à l’abri de toute sanction possible (tandis que ceux qui sont pas du sérail, eux, vont assurément douiller sévère) !

Laissez juste tomber : vous n’aurez jamais gain de cause par les recours légaux, face à eux. Jamais ! Vous avez pris bien assez de claques comme ça pour enfin le comprendre, non ?! Le coup des « exégètes amateurs », ça vous parle, LQDN ? Entre les lois liberticides qui enterrent tranquillement la DDHC et la Commission Copie Privée qui est seule maîtresse à bord pour organiser son petit racket dont elle décide d’elle-même du montant et de la portée (parce que pourquoi pas ? C’est cool d’être à la fois juge et partie, surtout quand c’est des potes à toi qui sont aux places des autres juges), vous devriez avoir entériné depuis longtemps que continuer à vous entêter ainsi ne relève plus que du masochisme le plus vain qui soit.

Avatar de crocodudule INpactien
Avatar de crocodudulecrocodudule- 19/08/19 à 15:41:54

Si l'audience de la procédure au fond est proche effectivement, le référé peut être rejeté.

En revanche, il est rare que la procédure au fond soit audiencée aussi vite et, si on va pas s'en plaindre, ça reste "inhabituel" pour un sujet qu'on pourrait croire de moindre importance par rapport à d'autres.

Avatar de bayartb Abonné
Avatar de bayartbbayartb- 19/08/19 à 17:57:13

Une grille de lecture plausible, en deux temps.
Premier temps, le délais.En général, le Conseil d'État prévoit l'audience d'une procédure une fois qu'il considère que l'instruction est close. C'est-à-dire qu'il a reçu les mémoires en défense du Gouvernement (2-3 mois après la requête, souvent ça monte jusqu'à 6 mois), que les requérants ont eu le temps d'y répondre (1 mois), que le Gouvernement a pu re-répondre s'il le souhaitait, et que le conseiller d'État en charge de l'instruction considère que la discussion est terminée.
Dans le cas qui nous intéresse, l'audience sur le fond du dossier a été prévue très tôt. Bien avant le délai laissé à la CNIL pour répondre. Bien entendu, la CNIL a présenté une défense dans le cadre du référé, et cette défense est globalement la même sur le fond. Mais prévoir une audience alors que la requête n'est déposée que depuis quelques jours, c'est très étrange. Comment le Conseil d'État peut-il considérer que l'instruction est close, alors qu'elle vient seulement de commencer ?
Il peut y avoir une raison simple à ça : si on suit les délais usuel (entre 12 et 36 mois), c'est un déni de justice, puisque la décision sur le fond du dossier arrivera alors que la décision attaquée n'aura plus d'effet. Donc, garder le rythme normal, c'est contraindre le juge du référé à considérer que c'est urgent. Et donc, ça force le juge du référé à trancher seul.
Après tout, c'est la procédure. En référé, ça va très vite, et il y a un seul juge qui planche sur le dossier. En quoi cette procédure relativement usuelle serait un problème ?
 
Deuxième temps, le droit.
Et bien, il se trouve que la question que nous posons est délicate. Pas spécialement compliquée, mais délicate. Parce qu'aucun texte de loi n'en parle de manière claire, et qu'il n'existe aucune jurisprudence. La question de droit est donc nouvelle : une autorité administrative indépendante a-t-elle le droit de dire que pendant un an, elle ne sanctionnera pas un comportement manifestement illégal qu'elle est chargée de sanctionner ?
Une autorité administrative a toujours le droit, sur un dossier particulier, de considérer que les circonstances particulières du dossier font qu'elle ne sanctionne pas, quelle que soit sa raison de le faire (c'est pas si grave, ça a été corrigé, c'est une boîte avec des petits moyens, pas envie, etc). Ça, c'est certain. Et on des jurisprudences du Conseil d'État sur le sujet, y compris récentes. Mais, dire à l'avance qu'on ne sanctionnera pas pendant un an, c'est tout à fait autre chose.
D'un côté, la présidente de la CNIL peut bien décider, en son fort intérieur, qu'elle ne sanctionnera pas. Et ne pas sanctionner. Simplement, ne pas l'annoncer. Et donc, annoncer ce qu'on va faire serait simplement de la transparence.
Mais d'un autre côté, dans ce cas, cette autorité administrative peut décider qu'une loi ne s'applique pas, juste parce qu'elle n'a pas envie. Alors qu'elle relève de l'exécutif, elle aurait le pouvoir de défaire une loi, de refuser de l'appliquer, sans rendre de compte à personne. Embêtant.
Il va donc falloir que le Conseil d'État tranche cette question de droit. Et comme il est la cour suprême en matière de droit administratif, ce qu'il décidera, et ce qu'il expliquera dans cette décision, va créer la jurisprudence en la matière. On peut comprendre qu'il n'ait pas souhaité confier ça à un juge seul.

C'est, à mon sens, l'explication de ce délai aussi court pour l'audience d'une affaire devant le Conseil d'État.

Mais je ne suis pas dans leurs têtes, je peux me tromper :)

Avatar de Kwacep Abonné
Avatar de KwacepKwacep- 19/08/19 à 19:06:32

Peut être sans lien, depuis le milieu de semaine dernière, j'ai trouvé que de nombreux sites ont mis à jours leur façon de demander le consentement (souvent le fameux quancast, mais pas aue). Ca se voyait facilement parce que pour la 1ère visite, ils redemandait le consentement (ou pas) avec comme changement principal le fait que tout soit par défaut sur "non accepté", contrairement à la dernière fois que je les avaient vu.

Avatar de Z-os INpactien
Avatar de Z-osZ-os- 19/08/19 à 19:11:11

Tiens, je me suis dis que certains sites buggaient il y a peu parce qu'ils me mettaient le bandeau alors qu'en allant sur l'écran pour affiner tout été positionné à "non accepté" me donnant l'impression que ma saisie précédente était toujours en mémoire.
Donc même constat.

Avatar de bayartb Abonné
Avatar de bayartbbayartb- 19/08/19 à 19:18:51

J'aime bien taper sur la CNIL, mais il faut tout de même resituer un peu le contexte.
Dans sa décision de juillet, la CNIL affirme bien que, en application du RGPD (et de 2-3 autres textes), le consentement implicite n'est pas valable. Et que donc, par défaut, implicitement, c'est forcément un refus.
En revanche, elle a assorti cette décision d'une sorte de délais de grâce, disant "On vous laisse un an pendant lequel on ne sanctionnera pas pour vous adapter". C'est bien cette deuxième partie que nous attaquons devant le Conseil d'État.
Que quelques professionnels aient commencé à appliquer la décision de juillet sans tenir compte du délai de grâce, c'est peut-être parce qu'ils sont sages et gentils, ou c'est peut-être parce que notre référé leur fait peur (ce dont je doute un peu, quand même), ou simplement qu'ils ont préféré s'adapter sans attendre pour éviter tout risque légal. Toujours est-il que c'est une amélioration.

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