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Justice : un marché public ne peut favoriser un logiciel propriétaire

Les mystères de l'Est
Droit 4 min
Justice : un marché public ne peut favoriser un logiciel propriétaire
Crédits : seb_ra/iStock

Selon une ordonnance diffusée par Next INpact, un marché public visant un logiciel propriétaire a été annulé par le tribunal administratif de Strasbourg, faute d'avoir respecté les règles de concurrence. La juridiction de référés a détaillé les conditions de cet encadrement sur fond de Code des marchés publics. 

Les décisions des juridictions administratives en matière d'appels d'offres relatifs aux logiciels propriétaires sont relativement rares, à l'opposé des marchés publics faisant référence des solutions comme Microsoft Office. Une ordonnance rendue à Strasbourg le 16 avril 2019 a trait à un marché de service que voulait passer le préfet de la région Grand Est.

En février 2019, l’autorité lançait une consultation, dans l'objectif de conclure un accord-cadre de deux ans, reconductible deux fois pour une durée de 12 mois, en vue du développement et de la maintenance applicative de la plateforme collaborative Interstis.

Cette plateforme devait profiter aux réseaux professionnels animés par la Direction régionale de l'alimentation, de l'agriculture et de la forêt (DRAFF) et celle de l'environnement, de l'aménagement et du logement  (DREAL) du Grand Est.

Un recours contre des spécifications discriminatoires

Anyware Services, un éditeur de solutions open source, a toutefois réclamé l’annulation de cette procédure. Dans son recours déposé par Me Lafay, il considère que « les spécifications techniques du marché sont discriminatoires et méconnaissent ainsi les principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats ».

Selon l'entreprise, en effet, dans le dossier de consultation des entreprises et les questions posées en amont de ce marché, la préfecture « a entendu imposer le recours à la seule plateforme « Interstis » qui est une solution propriétaire et non un logiciel libre, qui appartient à la société Interstis ». Ces spécifications techniques ont finalement « eu pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ».

Une solution ni librement, ni gratuitement accessible

Dans l’ordonnance obtenue par Next INpact, le tribunal administratif de Strasbourg va donner raison à Anyware Services. Il relève que le logiciel propriétaire Interstis « n’était accompagné, au stade de la remise des offres, ni du code source, ni même d’une quelconque documentation associée ».

Pour le juge des référés, il n’était pas interdit en soi que « les spécifications des documents de consultation » imposent un tel logiciel. Cependant, les manquements constatés ont disqualifié les autres candidats, qui n’ont pu proposer de solution concurrente. « Ainsi, avant que l’attributaire soit choisi, ce logiciel n’était pas librement et gratuitement accessible, ni modifiable par toute entreprise candidate spécialisée dans la réalisation d’espaces numériques de travail autre que celle qui l’a conçu. »

Et la décision d’insister : « l’administration a nécessairement conféré un avantage à la société Interstis Partenaires, au demeurant seule candidate (…) ayant présenté une offre ».

Le juge en déduit que la procédure a méconnu l’article 5 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Cette disposition oblige l’administration à prendre « les mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée par la participation à la procédure de passation du marché public d'un opérateur économique qui aurait eu accès, du fait de sa participation préalable directe ou indirecte à la préparation de cette procédure, à des informations ignorées des autres candidats ou soumissionnaires ».

« Autrement dit, commente Me Lafay sur son sitedès lors qu’une collectivité souhaite lancer un marché de services portant sur un logiciel propriétaire, il lui revient de mettre tout en œuvre, dès le stade de la passation, pour rétablir l’égalité de traitement entre le concepteur du logiciel et ses concurrents, en fournissant dans le DCE toutes les informations utiles permettant aux concurrents d’appréhender ledit logiciel afin de leur permettre d’élaborer et de déposer une offre compétitive ».

Selon le juriste, contacté par notre rédaction, le préfet doit maintenant relancer toute la procédure en respectant les lignes posées par l'ordonnance. 

« Région Picardie », l'arrêt fondateur de 2011 

Dans un arrêt Région Picardie du 30 septembre 2011, confirmé pas plus tard que le 8 avril dernier, le Conseil d’État avait déjà estimé qu’un marché pouvait inversement se concentrer sur un logiciel libre dans la mesure où ce logiciel « était librement et gratuitement accessible et modifiable par l'ensemble des entreprises spécialisées [...] qui étaient ainsi toutes à même de l'adapter aux besoins de la collectivité et de présenter une offre indiquant les modalités de cette adaptation ».

Une décision applaudie à l’époque par l’April, l’association pour la promotion du libre : « le choix d'un logiciel libre peut être fait librement par les collectivités, car les libertés du logiciel ne limitent pas la concurrence par la suite. »

22 commentaires
Avatar de Tandhruil INpactien
Avatar de TandhruilTandhruil- 02/05/19 à 13:59:21

C'est d'autant plus idiot qu'il suffisait de préciser dans le Cahier de Charges des spécificités propre au logiciel en question sans en préciser la marque.

Pratique courante dans les marchés publiques pour contourner ces obligations.

Exemple : "La solution logicielle proposée doit permettre de modifier et d'enregistrer des fichiers au format XLS et XLSX."

Avatar de fred42 INpactien
Avatar de fred42fred42- 02/05/19 à 14:01:51

Libreoffice correspond à cette "spécificité".

Avatar de tipaul Abonné
Avatar de tipaultipaul- 02/05/19 à 14:07:44

Pour ceux qui s'intéressent à la décision du conseil d'état du 8 avril dernier => c'est paragraphe 23 :
 

23. Il résulte de l'instruction que l'article 7.1.3 du

CCTP stipule que les données du système d'information géographique
figurant dans les études d'avant-projet seront transmises dans la
dernière version connue du modèle conceptuel de données GRACE THD. Ce
modèle est un ensemble de spécifications relatives au format des données
et à l'organisation des documents relatifs aux infrastructures
d'accueil, aux infrastructures optiques et aux données d'exploitation,
développé par les collectivités territoriales à des fins d'harmonisation
du déploiement des réseaux d'initiative publique. Il est accessible, avec les sources et la documentation associée, sous licence libre et mis en oeuvre avec des logiciels libres et dans le cadre d'un développement ouvert. Dans ces conditions, l'exigence de recourir à ce modèle conceptuel de données, justifiée par l'objet du marché, n'est pas susceptible de favoriser ou d'éliminer un opérateur économique. La
société Réunicable n'est par suite pas fondée à soutenir qu'elle
méconnait les dispositions précitées des articles 6 et 8 du décret du 25
mars 2016.

De rien ;)

Avatar de Tandhruil INpactien
Avatar de TandhruilTandhruil- 02/05/19 à 14:10:15

Possible j'ai juste regardé la compatibilité avec Open Office (désolé au boulot je n'ai que du MS).
Mais il doit bien exister une fonctionnalité exclusive à Excel, Word ou MS Project qui n'existe pas sous Libre Office.

Avatar de CryoGen Abonné
Avatar de CryoGenCryoGen- 02/05/19 à 14:18:35

Et dans ce cas là il reste cependant la possibilité de développer la fonction manquante...

Avatar de Tandhruil INpactien
Avatar de TandhruilTandhruil- 02/05/19 à 14:32:55

Oui mais est ce que ça ne risque pas d'être plus cher que la version MS ? Quid des correctifs ? Qui prend en charge les évolutions du code personnalisé si Libre Office monte de version ?

Pour être clair, c'est un exemple et je ne travaille pas dans le domaine du SIG.

Je dis juste que c'est une pratique courante et que les solutions de contournement existent et sont largement usités pour les marchés publics.

Avatar de DaCaiD Abonné
Avatar de DaCaiDDaCaiD- 02/05/19 à 15:25:08

On a donc un appel d'offre orienté directement vers une entreprise.
Interstis appartenant à un M.Balladur, je me suis stoppé là dans mes recherches mais je n'aurais pas été étonné en creusant un peu de trouver un lien de parenté.
Voila le monde dans lequel on vit, mais tout ça c'est "normal" :)

Avatar de Br31zh Abonné
Avatar de Br31zhBr31zh- 02/05/19 à 15:32:33

J'aime beaucoup l'appel d'offre « On cherche une boîte pour maintenir ce soft » sachant qu'il y a qu'une seule boîte, celle qui a créé le soft, qui a le droit de le faire… ou j'ai mal compris ?

Avatar de CryoGen Abonné
Avatar de CryoGenCryoGen- 02/05/19 à 16:39:57

Bah c'est pas le soucis. Si c'est plus cher ou si toutes les garanties ne correspondent pas à l'AO, où s'ils marquent moins de "points" à cause du suivi ou autre, bah l'offre "proprio" gagne.

Le but ce n'est pas de faire gagner systématiquement le libre, mais au moins qu'il puisse participer, voir gagner si le produit/service correspond à la demande.

Avatar de Patch INpactien
Avatar de PatchPatch- 02/05/19 à 16:43:31

Br31zh a écrit :

J'aime beaucoup l'appel d'offre « On cherche une boîte pour maintenir ce soft » sachant qu'il y a qu'une seule boîte, celle qui a créé le soft, qui a le droit de le faire… ou j'ai mal compris ?

C'est bien ca qui était demandé :chinois:

Édité par Patch le 02/05/2019 à 16:43
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  • Introduction
  • Un recours contre des spécifications discriminatoires
  • Une solution ni librement, ni gratuitement accessible
  • « Région Picardie », l'arrêt fondateur de 2011 
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