Interview : les doutes de Christian Phéline (Hadopi) sur l’introduction de l’amende

Remplacé depuis le 7 janvier 2018 par Denis Rapone, président par intérim, Christian Phéline avait été élu le 10 février 2016 à la tête de la Hadopi pour une durée de deux ans. Il nous avait accordé sa première interview. Il a bien voulu nous accorder son dernier entretien.

Dans les locaux de la Hadopi, Christian Phéline, remplaçant de Marie-Françoise Marais, nous a accueillis pour répondre à plusieurs de nos questions. Ce président élu pour seulement deux années est arrivé dans une institution en crise, qu’il a patiemment tenté de résorber.

L’essentiel de l’échange est consacré à la réponse graduée, les ayants droit doutant de l’efficacité du volet répressif actuel et plaidant pour l’introduction d’un système d’amendes parfois très automatisé. Depuis, l’autorité a réceptionné le fameux rapport commandé à deux conseillers d’État sur la faisabilité juridique de cette sanction, en remplacement de la contravention pour négligence caractérisée.

Lors de votre arrivée à la Hadopi, vous souhaitiez rétablir ou établir la confiance. Mission réussie ou impossible ?

Cette question se comprend de façon plus ou moins ambitieuse. Rétablir la confiance, c’est surmonter la défiance, c’est susciter une confiance active, des partenariats, c’est rétablir des relations de travail normales avec nos interlocuteurs publics ou privés ou des secteurs entiers de l’opinion.

Je crois que des progrès ont été faits. On a des relations dignes et constructives avec nos principaux partenaires, qui sont passées par un certain nombre d’étapes : le fonctionnement du collège, des auditions de nombreux responsables, une coopération normale avec les ministères…

C’était donc ça le secret ?

Il n’y avait pas de secret. Il fallait remettre en bon ordre de marche une institution qui était en situation critique il y a deux ans, suscitant la défiance des ayants droit. Il fallait en outre garder l’indépendance de l’institution et rester au-dessus des intérêts en présence.

La situation antérieure ne pouvait pas durer. Il n’était plus possible de continuer à se regarder en chiens de faïence. Je crois qu’on a aujourd’hui des relations normales, chacun dans ses responsabilités.

À quoi a pu être dû le désamour de la Hadopi par ses géniteurs de faits ?

Il y a deux choses sur lesquelles je ne veux pas revenir. Une crise de gouvernance manifeste à la fin de la première présidence et une crise de confiance personnalisée autour des initiatives extérieures du secrétaire général d’alors.

Les ayants droit sont très soucieux de leurs prérogatives. Ils ont pris un certain nombre de propos comme une mise en cause de leur capacité à développer l’offre légale. Aujourd’hui, ils tirent un bilan contradictoire de l’expérience de la réponse graduée et du caractère suffisamment dissuasif de la procédure.

Justement, vous avez commandé une étude à deux conseillers d’État sur la faisabilité de l’amende (notre actualité)...

Ce n’est pas une clause de style : l’étude a été commandée sans a priori. Cela veut dire que la question est soulevée, qu’elle comprend des risques juridiques évidents et qu’il est indispensable d’être éclairé. Le point de vue de l’institution n’est pas de dire qu’il faut faire une réforme et encore moins qu’il faut faire celle-ci ou celle-là.

On destine cette étude à ceux qui ont besoin d’être éclairés, les pouvoirs publics et les auteurs de diverses propositions, à géométrie parfois incertaine entre les déclarations et leur concrétisation.

Elle a été présentée au collège et à la CPD en décembre dans une première version. C’est une analyse menée avec beaucoup de subtilité,  reparcourant de façon très précise aussi bien la jurisprudence européenne que la jurisprudence constitutionnelle.

Sur les différentes hypothèses envisagées, amende administrative, forfaitaire et leurs variantes intermédiaires, ce qui ressort est qu’on était un petit peu dans l’opinion non argumentée juridiquement chez les ayants droit. En outre, les analyses juridiques rendues publiques étaient souvent des contraintes de la jurisprudence telles qu’on les a expérimentées en 2004 et 2009 ou à la CJUE. Elles aboutissaient à ce que ces différentes formules sont impossibles.  

Les réponses sont beaucoup plus nuancées, en rentrant bien dans les jurisprudences, en attirant l’attention sur la difficulté à raisonner par analogie ou a contrario : ce sont à chaque fois des dispositions d’espèce où il faut voir où se situent les considérants de principe, dans lesquels on reste dans la proportionnalité…

Les rapporteurs ne disent pas que l’amende est absolument impossible, mais ils soulignent des éléments résiduels de risque. Cela déplace donc désormais le débat vers ce qui est raisonnable de faire et dans quelle stratégie on s’insère.

La première question est donc de savoir si la réponse graduée est assez répressive pour être dissuasive. La deuxième est de savoir s’il faut faire une réforme qui comportera de toute façon un risque résiduel et prendra pas mal d’énergie pour être débattue et acceptée, peut être au détriment d'autres mesures plus stratégiques pour l’avenir.

Quelle est votre opinion personnelle ?

Je ne suis pas sûr qu’il soit prioritaire de changer la sanction de la réponse graduée. Si on a des incertitudes sur son effectivité, il y a des choses qui seraient plus urgentes.

Des choses plus urgentes ?

La France est le seul système où on a ce degré de coopération entre ayants droit et un organisme public et où s’enchaînent dans une procédure unique, une phase dite pédagogique et une phase répressive.

La phase préalable de masse a une vertu pédagogique indéniable. On ne peut penser qu’on a envoyé dix millions d’avertissements sans que cela mène à des discussions ou un changement de pratiques chez ceux qui les reçoivent.

Il me semble que cette réponse graduée ne trouve tout son intérêt que si après plusieurs années de mises en œuvre, elle permet de bien comprendre la typologie des comportements d’internautes qu’elle recouvre.

La CPD transmet au procureur de préférence les cas constitués, ceux où il y a eu un certain nombre de logiciels installés, de nombreuses œuvres mises à disposition, une répétition dans le temps… Des cas qui ne relèvent pas de la simple ignorance.

Mais cette compétence procédurale ne remplace pas une véritable connaissance d’une typologie des comportements de pair-à-pair et de mises à disposition. C’est une étude à travailler sur le grand nombre.

Une question préoccupe beaucoup les ayants droit, notamment aux États-Unis qui ont abandonné la réponse graduée : c’est l’intérêt relatif aux comportements des internautes qui leur portent le plus directement ombrage, économiquement.

C’est quelque chose qu’on n’a jamais étudié en France : quand est-ce que les actes de mise à disposition interviennent par rapport à l’exploitation normale de l’œuvre concernée ? Savoir si un épisode est piraté dès qu’il sort ou trois mois après, ce n’est pas le même problème pour les ayants droit.

Il serait extrêmement intéressant d’avoir une étude à grande échelle, une recherche au sein des internautes qui pratiquent le P2P, sur la précocité de la mise à disposition. Selon qu’il y a un noyau particulièrement actif ou un comportement diffus, l’actualité de la menace pour l’économie culturelle n’est pas tout à fait la même. La riposte pourrait être profondément différenciée.

Je ne dis pas qu’il faut abandonner le traitement de masse. Cela n’est d’ailleurs pas possible, eu égard à la nature de l’infraction de négligence qui ne peut être constatée sur un seul comportement non autorisé.

Pour l’instant, la réponse est la transmission au parquet d’un nombre jugé trop limité de dossiers. L’analyse juridique du rapport des deux conseillers d’État aboutit toutefois à la conclusion que même si on change de régime, avec une sanction prononcée par la Hadopi, on ne sortira pas de la nécessité d’une procédure en plusieurs étapes. On resterait dans le même ordre de grandeur qu’une transmission au parquet.

Pourquoi en être si sûr ?

Il y a forcément un effet entonnoir pour des raisons qui tiennent à la définition même de l’infraction. Frapper dès la première mise à disposition est juridiquement impossible, sauf à dire que dès cet instant, qu’il y a contrefaçon, mais alors on n’est plus dans le système de la Hadopi.

Mon sentiment est qu’à partir du moment où on a une connaissance d’une typologie de comportement qui ferait apparaitre un noyau restreint de contrevenants, à la fois conscients et très actifs, on serait fondé à traiter davantage ces dossiers-là en contrefaçon. Cela relève alors du juge judiciaire, qui s’intéressera ou pas à ces dossiers, mais je crois qu’il ne faut pas sous-estimer qu’un dossier constitué à l’issue d’une procédure par étapes, par un organisme comme la Hadopi, aurait un certain poids.

Si on doit retoucher, d’une main toujours tremblante, la législation, peut-être faudrait-il donc que ce mécanisme à double détente soit un peu plus formalisé.

C’est-à-dire ?

Aujourd’hui, dans un article réglementaire, il est dit qu’on transmet au parquet sur la base de la négligence caractérisée ou de la contrefaçon.

Sans chercher des volumétries forcément considérables, si on doit aller dans le sens d’un certain durcissement du volet répressif, je verrais plus de sens et d’efficacité à ce que les textes mandatent plus clairement la Hadopi à le faire dans les cas où c’est justifié, plutôt que de changer le mode de sanction pour les cas les plus courants.

 
Crédits : Hadopi

Les textes sont déjà assez clairs aujourd’hui, ouvrant cet aiguillage entre RG et contrefaçon

Oui, mais c’est dans le règlement et cela n’est assorti d’aucune indication sur les critères, visant par exemple « les cas les plus graves ». On dit simplement que la CPD peut faire ça ou ça, ou les deux à la fois.

Certes, mais cela laisse du coup une grande latitude à l’autorité indépendante…

Oui, on peut dire que cela respecte l’indépendance de l’institution, mais cela ne mandate pas assez fortement la Hadopi. Si on envisage de retoucher la loi, l’indication d’un mécanisme à double issue pourrait être dite de façon plus solennelle. Cela suppose de savoir de quoi on parle, l’étape dont je parlais tout à l’heure, celle de l’étude des comportements.

Donc une étude préalable sur les comportements pour savoir s’il serait judicieux de modifier les textes et les passer à un stade supra-décrétal. Cela ne change pas la teneur juridique, simplement cela marque une orientation qui pour l’instant n’est pas donnée. Tout le débat aujourd’hui avec les ayants droit, c’est sur la sanction de masse.

Revenons du coup sur l’étude des deux rapporteurs. Que disent-ils sur les différents scénarios de sanctions ?

Sur l’amende administrative, il y a eu une lecture, celle de Mireille Imbert-Quaretta, partagée par l’essentiel de la doctrine, très formelle sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Elle dit qu’il ne peut y avoir de traitement et transmission de données personnelles par des organismes privés, indépendamment d’un débouché judiciaire de l’ensemble de la procédure.

L’étude fait une lecture moins catégorique avec un certain nombre d’arguments qui conduisent à ne pas exclure totalement cette possibilité. Cela m’a un peu surpris. C’est très subtil et l’opinion est tellement constituée sur l’échec constitutionnel de départ que, même si les juristes avaient raison, l’obstacle est peut-être d’une autre nature, celle de donner l’impression de rejouer la partie sur autre terrain.

Sur l’amende forfaitaire pénale, elle échappe au problème de l’absence de juge. Les obstacles théoriques sont beaucoup moins évidents. L’étude, sans préconiser qu’on le fasse, crée une innovation dans l’ordre juridique : confier à une autorité administrative cette sanction automatique.

Quel serait le niveau de l’amende ? N’y a-t-il pas un risque de démultiplication (nombre de fichiers mis à disposition x par tant d’euros) ?

Cela dépend de la façon dont est écrit le texte. Même la faisabilité suppose d’avoir en tête la volumétrie concernée. La théorie qui est de frapper d’une amende même symbolique dès la première constatation, il faut voir ce que cela veut dire.

Il y a aujourd’hui 7 à 10 000 envois de premières recommandations chaque jour. La volumétrie qui consisterait à envoyer 7 à 10 000 amendes dès le premier signalement est à l’évidence de l’ordre de l’absurde ou de la disproportion, outre que la définition de l’infraction ne le permet pas.

Voilà pourquoi il faudrait avoir une bascule entre contrefaçon et négligence caractérisée plus systématique. Au lieu de multiplier de façon mécanique les amendes unitaires, il faudrait plutôt considérer qu’à partir d’un certain niveau, on est plutôt dans un acte de contrefaçon.

Personnellement, je ne serais pas pour des amendes à la mise à disposition. D’autant plus que la définition de l’infraction, c’est la négligence caractérisée, pas l’acte lui-même. Si l’acte devient trop consistant, il faut le traiter en contrefaçon.  

L’amende n’est qu’un petit bout de la lorgnette. Il y a aussi la situation des sites de contrefaçon. Hadopi entend devenir une sorte de tiers de confiance dans leur identification. Pensez-vous pouvoir jouer ce rôle-là ?

C’est ce qui différencie la défiance surmontée de la confiance activement retrouvée. On se parle, on ne s’invective pas. On se respecte, mais c’est vrai qu’on n’a pas trouvé notre place active. On est resté tenu à l’égard des procédures alors que, sans esprit de boutique, nous pourrions apporter une contribution au bien commun, une expertise d’un organisme indépendant, ce n’est pas rien.

Un rapport du CSPLA (notre actualité) suggère votre intervention dans la mise en œuvre de l’article 13 du projet de directive, relatif au filtrage… 

Nous avons des embryons dans les textes : une mission sur l’évaluation des mécanismes de reconnaissance de contenus. Il y a aussi une autre disposition étonnante, de portée générale, qui dit que notre rapport annuel doit rendre compte du respect des engagements pris par les professionnels.

Ce rôle de tiers de confiance peut consister à nourrir des dossiers par des observations objectives d’une institution publique indépendante. Dans la démultiplication des actions judiciaires, on ne va pas sortir une liste noire en disant dans le juge, tel site y est inscrit. Cela n’est pas comme ça que cela se traite une affaire. Ce sont des griefs, des faits, un faisceau d’indices précis.  

Les ayants droit ont les moyens de faire beaucoup d’observations. Ils connaissent leur catalogue, mais on peut aider sans se substituer à eux, au CNC ou à l’ALPA. La loi peut organiser cette contribution pour permettre au juge de faire appel à nous comme tiers de probation.

Cela vaut également pour les procédures de droit souple : évaluer l’application par les parties des engagements pris, les difficultés d’application, tout en allant vers des procédures de médiation. On peut évaluer les mécanismes eux-mêmes.

La reconnaissance de contenu est un dispositif très complexe. On peut encore évaluer les effets macro-économiques. Je ne dis pas qu’on doit faire tout cela, c’est beaucoup de travail, mais dans chacun de ces domaines, les mécanismes ne valent qu’à la mesure de leurs évaluations.

Avez-vous des regrets après ces deux années passées à la Hadopi ?

Nous sommes au début de la législature. S’il y a une chance que quelque chose avance au fil des propositions développées dans notre rapport annuel, c’est maintenant.

Honnêtement, cela aurait pu être fait il y deux ans. On peut dire qu’il y avait la trace des incompréhensions passées. Je ne me roule pas dans la cendre, je n’en suis ni innocent ni responsable, peut-être aurait-il fallu que je tire davantage les sonnettes. J’ai essayé de renouer patiemment les liens, le dialogue, de faire une leçon de choses sur ce qu’on était capable de faire.

Merci Christian Phéline.