Le Tribunal a finalement rejeté le recours d’Orange : par principe, la Commission n’est pas liée aux décisions rendues par une juridiction ou autorité nationale. Elle peut donc librement agir, même en contradiction avec une décision nationale. De plus celui-ci pouvait librement inspecter les locaux d’Orange, d’autant que l’Autorité de la concurrence n’avait pas menée d’opérations similaires, mais s’était appuyée sur des informations volontairement soumises par l’opérateur. Enfin, les juges n’ont pas estimé que cette enquête était frappée d’arbitraire, car si la Commission ne disposait pas « d’indices suffisamment sérieux », elle avait en poche des « présomptions suffisamment précises » pour suspecter un comportement non conforme de la part d’Orange.
Ce 25 novembre, le Tribunal de la CJUE dira si oui ou non la Commission européenne pouvait mettre son grain de sel dans le litige opposant Orange à Cogent. Il s’agira de savoir si la Commission pouvait organiser une série de perquisitions chez l’opérateur français pour flairer une éventuelle position dominante. Problème : l'Autorité de la concurrence avait déjà lavé de tout soupçon l'opérateur français.
En 2009, plusieurs abonnés s’étaient plaints de lenteurs sur plusieurs sites, dont Megaupload, le service d’hébergement de fichiers (et donc de films). En 2011, Megaupload accusait ouvertement Orange de restreindre les débits, invitant ses abonnés à changer de fournisseur d’accès. Orange décrivait cette opération comme un dénigrement, mettant dans le même temps en cause Cogent. « On rigole bien fort des attaques sur la qualité de notre réseau » nous commentait alors Cogent, dénonçant des manœuvres « intentionnelles » de la part d’Orange (voir notre historique).
L'autorité de la concurrence puis la Commission européenne
L’affaire prenait le tournant de l’Autorité de la concurrence, l’opérateur américain accusant Orange d’abus de position dominante. Dans sa décision intervenue en 2012, l’Autorité de la Concurrence n’avait finalement pas donné raison à Cogent, lavant de tout soupçon le FAI français : « la politique de « peering » mise en place par France Télécom prévoit une facturation des capacités au-delà d’un ratio de trafic de 2,5 pour 1 entre le trafic entrant vers Open Transit et le trafic sortant vers le transitaire ».
Après enquête, l’Autorité expliquait que « cette pratique n'était pas susceptible de constituer une infraction dans la mesure où France Télécom n'a pas refusé l'accès de Cogent à ses abonnés, mais a simplement demandé à être payée conformément à sa politique de "peering", pour l'ouverture de nouvelles capacités, sans remettre en cause la gratuité pour les capacités déjà ouvertes ».
Seulement le dossier ne s’arrêtait pas là. La Commission européenne procédait de son côté à plusieurs perquisitions notamment chez Orange, afin de traquer là encore d’éventuels abus de positions dominantes.
L'inspection de trop pour Orange
Justement. Orange, qui a visiblement souffert d'un déficit d'image du fait de cette deuxième vague, a contesté devant le Tribunal de la Cour de Justice de l’Union européenne que la Commission puisse à son tour, procéder à une telle enquête sur quatre sites d’Orange entre le 9 et 13 juillet 2013. « Estimant que la Commission n’avait pas le droit d’ordonner cette inspection dans ses locaux, Orange a introduit un recours devant le Tribunal pour obtenir l’annulation des décisions » nous informent aujourd'hui les services de la juridiction européenne.
Dans son recours, Orange dénonce une violation des principes de nécessité et de proportionnalité, puisque la Commission a ordonné « une inspection portant sur des pratiques très similaires à celles visées par une décision rendue par l’autorité de concurrence française neuf mois auparavant seulement, et ce alors même que l’autorité de concurrence française n’aurait qualifié aucun comportement d’Orange d’anticoncurrentiel ». En outre, l'opérateur conteste l'arbitraire des décisions de la Commission, laquelle ne disposait « pas d’indices suffisamment sérieux et circonstanciés pour prendre une mesure aussi intrusive qu’une inspection ».
L’affaire sera tranchée le 25 novembre prochain.
