Pourquoi les FAI vont devoir travailler à l’oeil pour l’État

Un arrêt rendu voilà quelque temps par le Conseil d’État va impacter directement l’ensemble des opérateurs et des fournisseurs d’accès. La décision est passée inaperçue en novembre dernier, nous y revenons en conséquence compte tenu de ses nombreuses implications.

Dans ses missions de lutte contre la fraude fiscale, Bercy profite d’un droit de communication à l'encontre des informations détenues par les FAI et les opérateurs. Le fisc peut ainsi par ce biais se voir communiquer les factures détaillées d’un abonné Michu. Un moyen bien pratique par exemple pour connaitre ses liens d’intérêts dans le cadre d’un contrôle de ses revenus ou pour vérifier par exemple s’il possède un abonnement TV.

Voilà pourquoi, si selon la loi, les acteurs du numérique doivent gommer ou anonymiser les données de trafic sans attendre, ils peuvent avoir à différer ce coup d’éponge pour un an lorsqu’il s’agit par exemple de lutter contre la fraude fiscale.

L’affaire tranchée le 25 novembre 2013 par le Conseil d'Etat, opposait Orange à l’administration fiscale sur ce terrain. En février 2000, à ce titre, une convention est signée entre France Télécom et l’État afin de fluidifier ces échanges prévus par la loi. Dans cette convention, Bercy s'engageait à indemniser Orange via une tarification bien précise. Le 31 décembre 2002, le contrat en question prend fin. Cependant, les bonnes habitudes ne s’oublient pas facilement.

Le fisc continue ainsi à réclamer ces données tout en refusant de verser une compensation. Le beurre, la crémière et le pis de la vache. En face, Orange estime qu’elle a droit à une juste compensation, mais le fisc lui répond qu’il n’a pas à payer quand la loi ne prévoit pas d'indemnisation. En 2008, une tentative de règlement amiable échoue. Orange prend le dossier sous le bras pour le soumettre au juge administratif (TA).

Devant les juges du fond, la victoire d'Orange

En 2010, le « TA » de Paris rejette une partie des demandes d’Orange, pour cause d’irrecevabilité ou de prescription. Cependant il fait droit aux revendications de l’opérateur pour les années 2004 à 2007 en lui allouant 1,35 million d’euros (le jugement). Ces montants sont confirmés en 2012 par la Cour d’appel de Paris : « en l'absence de dispositions législatives autorisant le pouvoir réglementaire à définir de manière unilatérale un mécanisme de compensation financière, il appartenait à l'administration fiscale de prendre toutes dispositions, notamment par la voie de conventions, afin d'assurer aux opérateurs de communications électroniques une juste rémunération de leurs prestations accomplies pour le compte de l'administration fiscale ».

Les magistrats s’appuient spécialement sur une décision du Conseil constitutionnel du 28 décembre qui a posé le principe « d'une juste rémunération » dont ont droit les opérateurs, lorsqu’ils concourent aux activités de l'État tendant à la sauvegarde de l'ordre public. Ils considèrent que dans le cadre contraire, il y aurait « rupture d’égalité devant les charges publiques. »

Le dossier n'en reste pas là. En juillet 2012, Bercy attaque cette décision devant le Conseil d’État. Devant la haute juridiction, Orange s'abrite derrière la Déclaration des droits de l’homme et réclame une Question prioritaire de constitutionnalité afin que ce point de droit soit enfin purgé.

Devant le Conseil d'État, la victoire de Bercy

Le Conseil d’État va cependant refuser d’y donner droit (l'arrêt). « La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen n'interdit pas de faire supporter des charges particulières à certaines catégories de personnes pour un motif d'intérêt général, dès lors qu'il n'en résulte pas de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques » expliquent les juges.

En clair ? Lorsque le fisc bombarde les opérateurs de demandes de communication, il n’y a que « des charges d’une portée limitée ». Du coup, il n’y a pas de rupture d’égalité avec ces broutilles insignifiantes d’autant que ces demandes « répondent à l'objectif à valeur constitutionnelle de lutte contre la fraude fiscale ». De même, « l'exercice du droit de communication, qui se borne à prévoir l'accès de l'administration fiscale à certains documents, ne traduit aucune atteinte au droit de propriété ». Bref, circulez, il n’y a rien à QPCer.

Mais quid de la décision du Conseil constitutionnel du 31 du 28 décembre 2000, laquelle a « posé un principe de juste rémunération du concours apporté par les opérateurs de réseaux de télécommunications aux activités menées par l'État, dans l'intérêt général de la population, dans le cadre de ses missions tendant à la sauvegarde de l'ordre public » ?

Travailler gratuitement pour l'État, dans le silence de la loi

Simple répond le Conseil d’État : dans cette décision, il s’agissait de compenser le coût des investissements et une partie des charges d'exploitation touchant aux interceptions de communications justifiées par les nécessités de la sécurité publique. Mais jamais, estime le juge administratif, « le Conseil constitutionnel n'a (…) posé, de façon générale, le principe d'une juste rémunération du concours qui peut être apporté par les opérateurs de réseaux de télécommunications à toutes les activités, quelles qu'elles soient, menées par l'État dans l'intérêt général. »

Or, ici, le droit fiscal, édité par le législateur, n’a prévu aucune compensation. Il « se borne à imposer aux personnes visées de communiquer à l'administration fiscale, sur sa demande, des informations qu'elles détiennent dans le cadre de leur activité sans pouvoir opposer le secret professionnel », point barre.

En clair, ce n’est pas parce que les opérateurs sont indemnisés pour les interceptions de sécurité qu’ils peuvent l’être pour le droit de communication du fisc. Pour Bercy, c’est une victoire sur toute la ligne : le fisc peut demander ces communications et n’a pas à verser un kopek en contrepartie « eu égard à la portée limitée des sujétions » qui en résultent.

Pour enfoncer un peu plus le clou dans le cercueil des revendications d’Orange, les juges considèrent que le contrat signé entre l’opérateur et le fisc en 2000 « n'était pas de nature à faire naître une espérance légitime de continuer de bénéficier d'une contrepartie financière non prévue par la loi ». Bref, ce contrat était une sorte de bienveillance généreuse et le cadeau a depuis pris fin. D’ailleurs, outre que ce droit de communication n’entraîne pas de préjudice financier grave, il existe à l’encontre d’autres acteurs privés. En conclusion, il n’y a pas de rupture d’égalité devant les charges publiques. Orange n’a donc pas droit à indemnisation et le fisc peut solliciter des informations des opérateurs sans avoir à verser de contrepartie.

Soit la meilleure décision que pouvait espérer le ministre des Finances, et la pire pour les opérateurs.