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Dossier PC INpact : La loi Hadopi

Hadopi, l'histoire d'une bataille

Un dossier sur Hadopi... Quelle est donc l’utilité de faire un tel dossier sur ce thème qui a été tant de fois évoqué sur le web en général, et dans nos colonnes en particulier ? La réponse est simple : de nombreux lecteurs nous ont contactés pour nous demander de faire un point global, se plaignant d’un déluge d’informations aux termes parfois abscons. Il est vrai qu’entre la décision 1 du Conseil constitutionnel, la décision 2, la suspension d’un mois, celle d’un an, les informations contradictoires et floues selon lesquelles ce texte ne serait pas répressif, la situation des particuliers, des entreprises, les fameux logiciels de sécurisation, voilà beaucoup de trappes et de pistes sur lesquelles on peut se perdre. 

assemblée nationale

Afin de remettre un peu d’ordre, voilà donc ce dossier pour faire le point. N’hésitez pas à réagir dans les commentaires, comme à chaque fois.  


Page 1 : Hadopi, l'histoire d'une bataille
Page 2 : De la DADVSI à Olivennes
Page 3 : La mission Olivennes
Page 4 : Hadopi pas adopté, Anéfé
Page 5 : La pelle du 10 juin et son patch
Page 6 : Suspension et 1500 euros d'amende
Page 7 : En pratique...
Page 8 : Filtrage et utilitarisme social


Hadopi, l’histoire d’une bataille

Le point de départ de la riposte gradée, et plus globalement de la loi Hadopi est à rechercher dans les accords Olivennes du 23 novembre 2007.

Signés par 45 entreprises ou organismes représentatifs dont des acteurs de la musique, du cinéma, de la télévision et de l’Internet, ces accords avaient initialement pour missions d’une part de faciliter l’émergence d’une offre légale (essentiellement la fin des DRM) et d’autre part de lutter contre le piratage. Ce dernier chapitre a focalisé l’ensemble des attentions, nous nous concentrerons dessus là encore.

Si l’on pousse plus loin la datation de ces accords, on peut remonter bien plus tôt dans le temps

En 2005, les FAI préconisent un texte à base d’amende, sans suspension

En 2005, l’AFA, l’association des fournisseurs d’accès, s’était réuni avec des professionnels pour définir un plan d’action à présenter au gouvernement. Ce plan reposait essentiellement sur des mesures financières, l’amende plutôt que la coupure contre les téléchargeurs multirécidivistes. 

Il intégrait déjà un système d’échelle graduée, quatre ans avant les lois Hadopi.

Un peu plus tôt, l’industrie du cinéma réclamait restriction des débits et coupures d’accès.

Mais quelques mois plus tôt, dès le début de l'année 2005, lors d’une concertation organisée entre le Ministère de la Culture et de la Communication et celui de l’Industrie, un document prévoyait déjà d’instaurer une riposte graduée pour les internautes « simples » contrefacteurs. On le retrouve dans ce fichier PDF.

échelleCe document marque la première brique de l’architecture qui servira à construire les accords Olivennes si chers à Nicolas Sarkozy.

L'échelle des sanctions y était la suivante : on commence d’abord par un envoi d’un ou plusieurs messages d’avertissement. Si l’on ne note aucune modification des habitudes de surf de l’abonné, le FAI procède à la « réduction du débit permettant à l’internaute de continuer à utiliser les fonctions d’Internet à l’exception du téléchargement ». Si l'abonné est récalcitrant, on suspend. Enfin, on opte pour la résiliation pure et simple de l’abonnement si les menaces restent encore et toujours sans effet.

Parallèlement, les acteurs de cette table ronde préconisent « d'orienter prioritairement les actions pénales vers les personnes qui introduisent des œuvres protégées, qui tirent un bénéfice commercial, ou qui échangent de manière substantielle des œuvres protégées sur les réseaux ».

En clair, petites sanctions pour le petit poisson, grosses sanctions pour le gros poisson.

De la DADVSI à Olivennes

La première tentative ratée : la DADVSI

Partant de là, et durant la loi DADVSI, l’idée d’échelle graduée fit son chemin.

La loi DADVSI fut votée en 2006. Son objectif premier fut de protéger juridiquement les verrous anticopies, Renaud Donnedieu de Vabre, ministre de la Culture d’alors, avait tenté cependant de faire adopter un système de micro amendes contre les téléchargements et uploads sur les réseaux P2P. On retrouvait la logique de graduation. 

Mais le Conseil constitutionnel joua les troubles fête : il censura cette mesure sur fond de principe d’égalité : a défaut, l’amende aurait varié selon la technologie utilisée (P2P ou mail ou messagerie, ou site) alors que cette différence de traitement n’était pas justifiée dans la loi.

photo dadvsi manifestation

Conclusion : download et upload restaient soumis au régime lourd des 3 ans de prison et 300 000 euros d’amende. Au grand désespoir des ayants droit qui devaient ainsi se tartiner des longues et coûteuses procédures aux résultats hasardeux et très médiatisés.

Le public découvrait ainsi à l’occasion de chaque affaire à combien s’élevait leur soif financière contre ces fans, leur public, ceux qui avaient pendant tant d’années acheté des vinyles, puis des K7 puis des CD...  

La baffe du Conseil constitutionnel ne passa pas. Sanctionné comme un mauvais étudiant en 2e année de droit, le ministère de la Culture tenta la culbute : pour faire bonne mesure et amoindrir la baffe, une circulaire fut envoyée aux parquets en février 2007 pour leur demander d’opérer dans les faits la graduation rejetée par le Conseil. Les proc’ devaient distinguer par ordre décroissant de gravité, une liste de comportements. Une mise à disposition de film non encore à l’affiche devait être plus sévèrement poursuivie que si elle portait sur un film récemment sorti, ou déjà ancien…

Normalement, forte de cette circulaire, la question du téléchargement aurait dû être pénalement réglée. Mais pour les ayants droit ce n’était pas assez. Eux qui réclamaient radars automatiques et sanction à la chaîne, voulaient quelque chose de nettement plus musclé, rigoureux. Une « Roco Sifredisation » du droit pénal, pourrait-on dire. 

Faisons là un saut jusqu’aux élections présidentielles.

Sarkozy arrive aux manettes

C’est là qu’apparaît le candidat Sarkozy très sensible aux arguments des industriels et de ses lobbies, et fort du soutien d’une partie du monde culturel – autrefois plus proche de la gauche.

Le candidat Sarkozy sortira l’artillerie lourde : « On ne peut pas laisser l‘industrie musicale confronter toute seule à une crise d’une gravité absolument sans précédent. Vous ne maîtrisez plus le réseau de distribution, car les nouvelles technologies font en sorte que tant de jeunes ou de consommateurs peuvent avoir accès gratuitement à ce que vous vendez » avant d’ajouter, une fois président : « Si on continue comme ça, on va tuer la Culture ».

Il avait raison dans la cause (la perte de la maîtrise du réseau de distribution par les dinosaures) mais tort dans les remèdes : vouloir transformer internet en un grand supermarché aux étalages droitement rangés à coup de menaces pénales.

Un environnement juridique mûr lors des élections

Sans prendre le pli de la modification structurelle qu’imposent Internet et les nouvelles technologies, le président du pouvoir d’achat avait donc décidé de soutenir ces diplodocus devenus T-Rex.

Il faut dire que l’environnement juridique était mûr à souhait et pouvait gonfler de testostérones notre petit homme : le Conseil d’État avait justement annulé le refus par la CNIL des contrôles automatisés sur les réseaux P2P faits par les ayants droit.

Ceux-ci pouvaient donc redemander à la Commission Informatique et liberté la possibilité de canarder de messages d’avertissement, les utilisateurs P2P pris en plein téléchargement illicite. En cas de récidive, les plus gros poissons devaient subir les foudres d’une action en contrefaçon… Et nous retrouvions donc encore la logique de riposte graduée…

Dans le feu de l’action, l’enivrement de l’élection, les appuis de l’industrie et cette situation juridique, voilà donc comment nous en sommes arrivés aux accords Olivennes.

La mission Olivennes

L’installation de la mission Olivennes

En septembre 2007, c’est dans une salle feutrée du ministère de la Culture, rue de Valois, qu’avait lieu l’installation de cette mission présidée par le P.D.G. de la FNAC. Le mélange des genres ne gênait absolument pas.

piratage téléchargement illicite denis olivennes m

Et voilà qui en disait déjà long sur tout le ramdam qui allait suivre.

En présence de Christine Lagarde, ministre de l’Économie, et Christine Albanel, l’avalanche de chiffres déversée à la presse débutait, sous le regard bienveillant des majors présentent aux premiers rangs.

Un milliard de fichiers piratés chaque année en France (2006), et des phrases du type : « chacun trouve normal de payer en échange d’un bien de consommation, mais aussi d’une place de concert, de théâtre, de cinéma, pourquoi ne devrait-on rien payer sur Internet ? » montraient déjà le décalage. On commencera à marteler cette petite idée obsessionnelle, celle « de faire en sorte que le piratage devienne un risque inutile aux yeux des internautes ». Denis Olivennes aura de belles paroles, des envolées, mieux, de la poésie : on ne peut « plus opposer le développement de l’Internet et celui de la culture. Ce n’est pas sain ni efficace d’opposer les intérêts des créateurs de contenu, ceux des distributeurs de contenu, les FAI, et ceux des consommateurs de contenu »… Un exposé qui frise le ridicule pour un texte qui allait au contraire bétonner la guerre des blocs et ses clivages.

piratage téléchargement illicite denis olivennes m

Les termes de filtrage, blocage se répétaient ad nauseam au ministère, face aux yeux pétillants et gourmands des puissants.

Nicolas Seydoux, président de Gaumont nous dira par exemple que contre le piratage, « il n’y a pas nécessairement une seule solution, mais une addition de solutions. Le filtrage peut être une solution à partir du moment où l’œuvre peut être repérée facilement, ce qui est évidemment le cas pour les œuvres cinématographiques, mais plus difficile pour les œuvres musicales. D’autres solutions : que les fournisseurs d’accès prennent leur responsabilité et que face à des mauvais comportements, par exemple : qu’ils réduisent le débit, qu’il y a une suspension temporaire pouvant conduire à une suspension définitive si récidive. On n'éradiquera le téléchargement illicite qu’avec des mesures efficaces, sans que ce soient nécessairement des solutions pénales ».

piratage téléchargement illicite denis olivennes m

Et sur la modification de la chronologie des médias, il n’était alors pas question de l’évoquer dans le cadre de cette traque : « c’est mettre la charrue avant les bœufs : en aucun cas on ne peut avoir de cinéma vivant s’il n’y a pas de chronologie ! À partir de là, une fois que la piraterie est éradiquée, qu’il y ait des discussions intelligentes… Mais il n’y a pas de vérité dans un délai déterminé. Ce n’est pas en commençant par réduire les délais qu’on réglera le problème ». Circulez, il n’y a rien à réduire.

Deux mois plus tard en novembre 2007 sont rendues les conclusions de la mission du patron de la FNAC.

Comme on le craignait, beaucoup de choses sont dites sur le volet sanction et du filtrage, et très peu sur le volet de l’offre légale. Christine Albanel, ministre de la Culture, aura même l’occasion de dire à la presse : « le dispositif législatif sera présenté au premier trimestre 2008, pour adoption avant l’été », tout en précisant : « Nous préparons parallèlement les décrets d’application pour aller vite ». L’histoire de la charrue et du bœuf de Nicolas Seydoux atteignait là une réalité bestiale toute crue.

Hadopi pas adopté, anéfé

Hadopi 1 sur la rampe de lancement

Le texte sur le feu prendra alors un lourd retard puisqu’il faudra attendre juin 2008 pour le voir présenté en Conseil des ministres…

Justement, sans plus attendre, plongeons dans ce texte Hadopi 1 censé être le miroir des accords Olivennes, leur traduction juridique.

Hadopi 1, une tentative giflée devant le conseil constitutionnel

Que disait Hadopi 1 avant sa censure constitutionnelle ?

Il permettait à une autorité et une commission des droits, réunies sous le toit de l’HADOPI d’envoyer des emails, des lettres recommandées puis d’exiger la coupure des abonnés incapables de sécuriser leur accès internet.

Une sanction rude puisque l’abonné n’est pas propriétaire de sa box, il n’a pas accès au code source, ne possède pas les infrastructures réseau, ne maîtrise rien. Mais peu importe : l’abonné est responsable des flux, un point c’est tout et c'est ainsi.

christine albanel franck riester copé

Outre les pirates, il fallait aussi chasser le juge. Il n’y a rien de plus pénible qu’un juge tatillon qui exige respect du contradictoire et surtout des preuves solides qu’on va glaner par exemple durant une perquisition.

Pour faire bonne mesure, le texte repoussait donc le plus loin possible l’intervention judiciaire, en fait après la décision de sanction. Notre rapide calcul fera sortir de ses gonds Christine Albanel à l’Assemblée : il montrait que chaque dossier allait prendre 25,2 secondes. L’automatisme faisait donc sa loi dans notre état de droit, quant à la justice...

Le texte prévoyait également un système de filtrage des réseaux sur lequel nous reviendrons plus tard.

Hadopi 1 commençait cependant mal, très mal même. Durant les travaux, nous révélions que la CNIL avait émis un avis très critique contre ce projet de loi, qui lui fut présenté en avril. Le Conseil d’État n’était pas en reste, tout comme l’Arcep, les acteurs du web ou même la Commission européenne. Et les FAI, ou l’ISOC  et le Parlement européen. Sans évoquer les internautes. Malgré tout, autiste, l’Élysée était prêt à aller jusqu’au bout. Un caprice obsessionnel pour un texte déjà suffocant. 

Hadopi 1 débutait son parcours parlementaire en octobre 2008 devant le Sénat où une opposition molle l’attendait. À l’Assemblée nationale, alors qu’on pensait la procédure tout huilée, il y eut le soubresaut d’avril 2009 : au moment du vote définitif, plusieurs députés de l’opposition pénétrèrent dans l’hémicycle pour voter contre. La majorité étant en minorité, trop de gus hors de leur garage, le texte fut rejeté à la surprise générale. Un fait rarissime dans notre histoire parlementaire. 

rejet
Trop de gus dans le garage d'en face

L’acharnement thérapeutique se poursuivait malgré tout cette fois sous les moqueries.

Hadopi 1 fut donc représenté devant les parlementaires, avec de nouveaux « débats » au pas de course où Christine Albanel enchaînait les « anéfé, avis dévaforable, les myons, les myards de fichiers téléchargés, etc. » sans oublier s'illuminer par une série de casseroles magnifiques (les pare-feux Open Office, les listes blanches de "la Wi-Fi", etc.)

En état de mort politique, Hadopi 1 fut finalement adopté et illico transmis au Conseil constitutionnel. Rappelons que celui-ci peut être saisi par 60 parlementaires notamment. Son rôle est fondamental puisqu’il est le juge de la loi. Il vérifie ainsi que les lois fraîchement votées soient conformes aux textes et principes de rang supérieur comme la Constitution de 1958 ou la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Justement.

La pelle du 10 juin et son patch

La pelle du 10 juin 2009

Dans le cadre d’Hadopi 1 : l’ennemi n’était pas le pirate, contrairement à ce qu’affirmait Albanel puis Mitterrand. L’ennemi est le détenteur d’une ligne qui a servi (en apparence) à du téléchargement illicite. C’est le défaut de surveillance.

Pourquoi cette nuance ? Ce choix a été contraint par l’incident juridique de la loi DADVSI que nous évoquions plus haut : dans la DADVSI, le Conseil constitutionnel estima comme contraire au principe d’égalité le fait de moduler la sanction selon l’outil utilisé (échanger du MP3 de Larusso par e-mail aurait été frappé de 3 ans de prison et 300 000 euros d’amende, et échanger par P2P, seulement de quelques euros). Pas logique, et très injuste.

Avec la loi Création et Internet dite Hadopi, le législateur frappe donc sur le détenteur de la ligne qui se voit obligé de surveiller son accès Internet. Problème : comment rendre responsable le détenteur d’une ligne ? Pas facile.

Les architectes du texte inventèrent un système qui se révéla être une présomption de culpabilité. Lorsqu’une adresse IP est repérée sur les réseaux, notre abonné devait recevoir un courriel d’avertissement, qui, s’il persiste à télécharger, devait être épaulé par une lettre recommandée puis une coupure d’accès. Présumé coupable, le texte permettait à l'abonné de sortir de l’engrenage en démontrant sa bonne foi. Trois portes, et pas une de plus, il ne faut pas exagérer :

1. L'abonné prouve un acte de force majeure (une météorite a cliqué sur le bouton Download)

2. Il prouve le piratage d’un tiers (bonne chance)

3.
Il démontre avoir installé un outil de sécurisation, qui était activé quand son adresse IP a été repérée. 
 
 
De fait, si Mme Michu n’avait aucun logiciel de sécurisation, et ne parvenait pas à démontrer le piratage d’un tiers sur sa ligne, la voilà héritière d’une peine qui attendait normalement cet inconnu. Un glissement de responsabilité par la grâce de la loi.

hadopi création internet albanel filtrage contenu

Cette idée fut décapitée sèchement par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 10 juin ; il estima qu’il y avait là une atteinte au principe de la présomption d’innocence, principe de rang constitutionnel.

Le Conseil exposa encore que seul le juge peut décider de couper l’accès à Internet, puisqu’il s’agit là, en l’état actuel des développements, d’une composante essentielle de la liberté d’information et de la communication. Bref, la décision fut saluée par son modernisme et la prise en compte du rôle crucial du Net. Une affirmation forte faite par le biais d’un texte datant de 1789. Fort non ?

Le Conseil constitutionnel ne poussa pas plus loin son analyse sur les fameux logiciels de sécurisation… Dommage…

Hadopi 2, un texte rectifié et dégénéré

Après la claque monumentale d’Hadopi 1, le gouvernement fut contraint de valider une partie d’Hadopi 1 puis de ficeler vite fait un nouveau texte : Hadopi 2. Le patch. 

Deux critiques constitutionnelles devaient être prises en compte impérativement : d'une part, réintroduire le juge dans la procédure de coupure d’accès. D’autre part, chasser la présomption de culpabilité pénale d’Hadopi.

La rue de Valois jouera sur toutes les ficelles juridiques possibles pour faire passer le texte sans encombre. Vous voulez un juge ? Vous aurez le minimum vital, le juge unique de l’ordonnance pénale. Vous voulez chasser la présomption de culpabilité ? OK, on va faire du logiciel de sécurisation l’unique fait excusable et on va arranger tout cela aux petits oignons... 

Passons rapidement sur les débats parlementaires qui débouchèrent sur un vote par une armée de députés aux ordres.

Le rôle du juge

Pour le rôle du juge, l’astuce consista donc à faire jouer un rôle mineur au magistrat. Le texte Hadopi 2 repose sur une procédure particulière, l’ordonnance pénale et le juge unique. Pas question d’avoir une procédure lourde devant un tribunal au complet, un seul juge suffira. Ce montage satisfera le juge constitutionnel dans sa décision Hadopi 2, nettement plus frileuse.

La suspension généralisée à toutes les infractions

Pour la présomption de culpabilité, on simplifia le régime pour le rendre plus nerveux :

D'abord, le gouvernement généralise la coupure d’accès à toutes les infractions commises en ligne. Qu’on upload une vidéo de tata Lucette qui se casse la binette sur une musique de Bézu, ou qu’on télécharge l’intégrale de Cocorosie et John Coltrane, même sanction : cuik. La coupure devient une peine possible dans le cadre d’une action en contrefaçon commise en ligne.

La non-sécurisation ne disparaît pas, mais elle n’est plus un délit, mais une contravention. Et alors ? Dans l’échelle des peines, les contraventions admettent une certaine place aux présomptions de culpabilité. Le texte interdit désormais à Mme Michu de démontrer que le piratage vient de son voisin ou d’une météorite. Ou elle a sécurisé, ou elle est punie. Pas de quartier, ni de demi-mesure : la seule porte de sortie est donc de démontrer qu’il n’y a pas eu de « négligence caractérisée ».

bureau ordinateur bordel

Selon les maigres travaux parlementaires, il n’y aura pas de négligence quand Mme Michu aura bien installé un logiciel de sécurisation. Une petite monstruosité technique dont on ne sait rien si ce n’est que ce logiciel ne sera pas forcément gratuit ni interopérable. Belle affaire. Et tant pis pour les mordus de licences libres ou ceux qui ont un système d’exploitation non compatible ou ceux qui ont des fins de mois difficiles. 

Avec ce logiciel de sécurisation, Hadopi lance l’engrenage de la surveillance et du tout sécuritaire, et ce pour le bien fait des ayants droit. Évidemment, il faut être assez naïf pour penser qu’un tel montage fera courir les abonnés vers les rayons de la FNAC et sur iTunes alors que tout a été fait pour opposer artiste et public.

Faisant preuve d’une plus faible envergure, le juge constitutionnel validera l’essentiel d’Hadopi 2.  sauf un « détail » qui vient contrecarrer la soif de revanche de l’industrie. Nous y reviendrons.

Suspension et 1500 euros d'amende

Mais alors Hadopi, c’est quoi et comment ça marche ?

Pour faire simple, dans Hadopi 1 et 2 tout le pouvoir se concentre là où se trouve le machiniste de cet engrenage. Machiniste ? Le machiniste, ce sont les sociétés de surveillance qui travaillent pour les ayants droit, sociétés que nous appelons sans rougir des milices puisqu’il s’agit d’une forme de police privée au service d’intérêts privés. Bien entendu, seuls les puissants ou ceux qui pourront se regrouper pourront faire appel à ces services coûteux. Les petits, les sans nom, seront eux désarmés. Ils n'avaient qu'à mieux chanter ou jouer ou filmer ou écrire.

pistolet riposte arme

Ce sont donc ces milices qui vont surveiller les réseaux et glaner les informations de base, adresse IP accompagnée des titres (films ou musiques, essentiellement).

Un petit pactole aux effets dévastateurs : une fois le dossier ficelé via un PV, il partira dans les mains de la HADOPI qui adressera à l'abonné un premier mail d'avertissement et d'information. Un mail qui rappellera que télécharger c’est mal, qu’acheter c’est bien, que l’offre en ligne est touffue, etc., mais aussi des risques de récidives… Justement, en cas de récidive, dans les 6 mois, un deuxième avertissement partira par lettre recommandée contre remise de signature. En cas de persistance dans l’année qui suit, le dossier entamera sa phase judiciaire.

Et ? Là la procédure est face à un carrefour où le ministère de la Culture a tout fait pour que l’ordonnance pénale soit suivie. Cette forme de procédure est une étape TGV où le juge statue seul sans nécessairement suivre un débat contradictoire avec le prévenu. On veut aller vite, très vite. Ce n’est plus les 25,2 secondes, mais on est loin du procès ClearStream.

Selon une première voie, c’est la procédure d’action en contrefaçon qui pourra être choisie par la justice. C’est un délit. Avec 300 000 euros d’amende et 3 ans de prison et un an de suspension d’internet (au choix ou cumulatif), cette procédure vise le contrefacteur, non l’abonné. Si le PV des milices sert de rampe à une telle procédure, elle devra être complétée normalement par une enquête, essentiellement une saisie de l’ordinateur avec perquisition au domicile de l’abonné/pirate…

Selon une deuxième voie, c’est la procédure de la négligence caractérisée qui pourra être choisie. Là tout change : la suspension n’est « plus » que d’un mois, mais elle tape sur les doigts de l’abonné. La suspension est une peine complémentaire à une contravention de 5eme catégorie, soit de 1500 euros d’amende.  On sanctionne ici le simple fait pour un abonné de ne pas avoir prévenu de manière caractérisée le téléchargement illicite sur « son » IP.

Quelle que soit l’hypothèse, celui qui voit son adresse IP alpaguée par ces milices est dans une impasse : il sera pris dans l’étau Hadopi.

En pratique...

En pratique, comment cela va se passer ? le gouvernement a dessiné trois possibilités :
  1. Le titulaire reconnaît avoir téléchargé des fichiers : l’enquête n’est finalement pas nécessaire, les poursuites pour contrefaçon peuvent être engagées par ordonnance pénale.
  2. Le titulaire ne reconnaît pas avoir téléchargé des fichiers, mais il s’abstient de sécuriser son accès. L’enquête n’est pas nécessaire, les poursuites pour négligence caractérisée peuvent être engagées par ordonnance pénale.
  3. Les éléments sont insuffisants, une enquête est organisée pour qualifier les faits (soit le titulaire est contrefacteur, soit il a négligé de sécuriser son accès internet).
L'abonné qui n'a rien téléchargé pourra donc être condamné. Il pourra notamment se voir imposer l'obligation d'installer un mouchard, même s’il est totalement blanc comme neige. Ce mouchard ne sera ni interopérable et ni gratuit, redisons-le encore une fois…

Un logiciel de sécurisation c'est quoi ? La réponse de Franck Riester

Pour vous donner une petite idée de l’étendue des connaissances de Franck Riester sur ce fameux mouchard, reproduisons une partie de l’interview que ce dernier nous avait accordée :

Les outils de sécurisation. Christine Albanel parle systématiquement de solutions de type « pare-feu », vous aussi, mais un pare-feu ne protège pas contre le téléchargement illégal. Il n’empêchera pas de télécharger l’intégrale de Carlos, enfin je ne sais pas quels sont vos goûts…

Pourquoi pas ! C’est la raison pour laquelle l’Hadopi aura une mission d’établir une liste des spécifications techniques permettant de sécuriser son accès internet.

Sécuriser, ça veut dire filtrer ?

C'est-à-dire faire en sorte qu’il n’y ait pas de téléchargement illégal sur internet.

Donc ça peut passer par un filtrage protocolaire, DNS…

Je n’ai pas dit que c’était un filtrage, mais une sécurisation, des logiciels de sécurisation…

Un blocage du téléchargement illicite alors ? Quelle est l’expression à employer ? Car un pare-feu ce n’est pas cela...

C’est pour cela qu’on parle de logiciel de sécurisation, il y aura toutes les spécifications bien précises. D'ailleurs, l’ARMT (autorité de régulation de mesures de protection) commence déjà à y travailler, ARMT qui va être transformée en Hadopi.
 
Franck Riester

La suite au Conseil d’État, plus haute juridiction administrative


Sur ces fameux logiciels et obligation de sécurisation, le Conseil constitutionnel a reconnu son incompétence juridique dans sa décision Hadopi 2. Pourquoi ne les a-t-il pas examinés ? Simple : La suspension qui frappe un défaut de sécurisation concerne une contravention, non une loi. C’est donc au Conseil d’État de se pencher dessus pour savoir si l’inversion de la charge de la preuve à l’encontre du titulaire d’accès à Internet est valide en droit. Le débat Hadopi n’est donc pas clos là dessus et il faudra suivre les réponses données par la juridiction administrative.

Une suspension limitée à la ligne Internet

  Précisons que quelle que soit la procédure, la suspension ne portera que sur l'accès au service de communication au public en ligne, non l'accès à la messagerie électronique, même si Franck Riester l’avait voulu un temps. La suspension ne touchera pas l'accès aux autres services en ligne (téléphonie et télévision par exemple). Compte tenu de la situation du dégroupage (où si l’on touche à Internet, on touche aux flux alimentant la téléphonie et la Tv), près de 10% de la population ne pourra pas subir de suspension en France. Mais, curieusement, le Conseil constitutionnel n’a pas trouvé cela bien gravissime. 

Une suspension qui devra tenir compte des cas individuels

Dans tous les cas encore, le juge pourra faire varier la peine en tenant compte des circonstances, de la gravité de l'infraction, de la personnalité de son auteur et de sa situation socio-économique. Il devra faire du cas par cas, a dit le Conseil constitutionnel, ce qui n’est pas en phase avec la volonté gouvernementale d’industrialiser la sanction : « les autorités judiciaires compétentes apprécieront au cas par cas (…) si un supplément d'enquête ou d'instruction est nécessaire ou si les éléments de preuve rassemblés (par ces personnes) suffisent à établir la culpabilité de la personne mise en cause et permettent, le cas échéant, la détermination de la peine ».

Que l’abonné soit une personne physique ou morale, une société ou une association, peu importe : le juge pourra décider la suspension ou l’injonction d’installer un mouchard, ou seulement l’amende…

L'abonné suspendu devra continuer à payer

Dans tous les cas de figure, l’abonné suspendu devra continuer de payer : pour le Conseil, cela « ne constitue ni une peine ni une sanction ayant le caractère d’une punition ». Pourquoi ? Car « cette disposition trouve son fondement dans le fait que l’inexécution du contrat est imputable à l’abonné ». Et pas au FAI qui n’a pas à supporter ce problème-là…

Pour les petits malins qui voudraient se réabonner malgré une suspension, une peine de deux ans d’emprisonnement et 30 000 € d’amende sanctionnera ces combines… Par contre aucun fichier des abonnés bannis n’étant tenu, il sera impossible pour la Hadopi de détecter les resquilleurs, si ce n’est à l’occasion d’une nouvelle procédure avec repérage d’adresse IP…

Filtrage et utilitarisme social

La soif de dommages et intérêts des ayants droit

Le Conseil a censuré un passage qui permettait aux ayants droit de demander des dommages et intérêts à l’occasion de l’ordonnance pénale. Pourquoi ? Car la loi n’était pas suffisamment précise dans l’exposé de la procédure. Un texte devrait donc être présenté pour patcher Hadopi 2, un peu comme une mise à jour Microsoft venant combler une faille mal bouchée…

frederic mitterrand

Le filtrage

Un article d’Hadopi 1 qui a été validé par le Conseil constitutionnel dit qu’en cas d’atteinte à un droit d’auteur, le tribunal de grande instance (…) « peut ordonner à la demande des titulaires de droits (…)toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser une telle atteinte  (…) à l'encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier. » En clair, si une major découvre que quelqu’un propose des fichiers MP3 sur un site, elle pourra demander au juge la mise en place d’un filtrage préventif ou curatif.

Le juge constitutionnel n’a pas pu empêcher une telle mesure en raison de l'objectif constitutionnel, la défense du droit de propriété, et la présence du juge. Toutefois, les neuf sages ont fortement encadré cette procédure via une réserve d’interprétation aux effets cocasses (réserve d’interprétation : je valide ce texte uniquement si vous le lisez ainsi).

« Considérant qu'en permettant aux titulaires du droit d'auteur voisins, ainsi qu'aux personnes habilitées à les représenter pour la défense de ces droits, de demander que le tribunal de grande instance ordonne, à l'issue d'une procédure contradictoire, les mesures nécessaires pour prévenir ou faire cesser une atteinte à leurs droits, le législateur n'a pas méconnu la liberté d'expression et de communication ; qu'il appartiendra à la juridiction saisie de ne prononcer, dans le respect de cette liberté, que les mesures strictement nécessaires à la préservation des droits en cause ; que, sous cette réserve, l'article 10 n'est pas contraire à la Constitution. »

Traduction ?

D’une part, la mise en place du filtrage ne peut se faire qu’après une procédure contradictoire, ce que le texte ne prévoyait pas initialement. D’autre part, cela ne doit avoir pour objet « que les mesures strictement nécessaires à la préservation des droits en cause ». En clair, il faudra bien des arguments en béton pour qu’un filtrage soit imposé dans les mains d’un FAI et affectant la liberté de communication de millions d’utilisateurs tout cela pour protéger une poignée de MP3.

Effet kisspaskool : Cette réserve d’interprétation a mis un point final à toutes les ordonnances sur requête – des procédures non contradictoires – initiées par les titulaires de droit auprès des intermédiaires techniques, et réclamant le filtrage.

Hadopi, c'est pour quand ?

Les premiers emails d’avertissements devraient partir début 2010 a promis Franck Riester. Mais ce n’est qu’un pari : cela suppose qu’entre temps, les détails sur l’obligation de sécurisation soient donnés, notamment via une certification des logiciels aptes à protéger les internautes contre eux-mêmes, leurs proches et les tiers sur les réseaux. Ce n’est vraiment pas gagné. 

Autre chose, il faut que les décrets d’application soient publiés. Pour l’instant, rien alors même qu’Albanel avait indiqué dans le passé que ces textes seraient prêts avant la loi.

Pendant ce temps, le téléchargement continuera son petit chemin, et sans doute au-delà : c’est faire preuve de peu de ressources que de ne pas anticiper la réponse des internautes à cette riposte graduée. D’autres initiatives se construisent pourtant. Elles sont nettement moins hargneuses. On pense ici à la contribution globale comme on a pu le voir encore hier lors de la conférence de la plateforme Création Public Internet. Contre quelques euros, elle viserait à autoriser les échanges non marchands sur le web ; contre quelques euros, elle contraindrait à redonner l’importance au spectacle vivant ; contre quelques euros enfin, elle pousserait l’industrie à revoir son modèle et à relativiser son importance, son « utilité sociale », comme l'a dit hier Jaques Attali…
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