Des États-Unis à Sarkozy, la préhistoire de l'Hadopi

Salon des maréchaux, Rue de Valois

Voilà deux semaines, nous rapportions avec Pascal Rogard un petit bout des origines de la loi Hadopi en France. Le directeur général de la SACD nous expliquait que « C’est faux de dire que c’est Sarkozy qui a inventé la réponse graduée, c’est faux ! » Hadopi serait au contraire « une œuvre de collaboration » selon sa fine expression : une idée qui aurait même été proposée par Rogard et concertée avec les FAI, insistait le personnage. Problème : « les bonnes idées ont souvent plusieurs pères… quand elles sont bonnes » nous glisse l’un des autres acteurs. Nous avons du coup souhaité poursuivre nos investigations dans l’histoire de la riposte graduée pour remonter à ses prémices. Et qu’on le veuille ou non, dans cette recherche de paternité, c’est bien des États-Unis que ce système de l’exception culturelle française a été inspiré.

Le cri primal a été poussé autour du 6 juin 2003. Une table ronde est organisée au ministère de la Culture dans le clinquant salon des maréchaux. Son objet ? La lutte contre la contrefaçon en matière littéraire et artistique. Elle est organisée par le ministère de la Culture d’alors Jean-Jacques Aillagon avec Nicole Fontaine, ministre déléguée à l'Industrie. On en trouve trace sur le site de la Rue de Valois (archive). Autour de la table, des professionnels, des administrations, mais également François d’Aubert, le député de la Mayenne et surtout, président du Comité national anticontrefaçon (CNAC).

L’enjeu ou plutôt l’espoir était d’arriver à une concertation entre les acteurs. Les deux ministres annonçaient alors « si possible d’ici la fin de l’année ou le début de l’année prochaine, un projet de loi sur la contrefaçon ». Un texte ambitieux qui devait s’inspirer notamment de cette concertation entre les ayants droit et les opérateurs afin de trouver des solutions contre les échanges non autorisés sur le net.

Une période féconde

La période était alors riche et féconde : sur le net, l’aiguillon du P2P poursuit son emballement, confinant le marché physique à la préhistoire. Les ayants droit ont encore en gorge le gout amer de Napster et en mémoire, les pubs des opérateurs qui assuraient qu’avec Internet, on peut télécharger toute la musique que l’on aime.


Au Sénat, se préparait aussi le projet d’importance majeure, la loi pour la confiance dans l’économie numérique (future LCEN), qui organise la responsabilité des intermédiaires techniques. Sur ce terreau, le gouvernement rêvait alors à « l’instauration d’une coopération entre les fournisseurs d’accès et les ayants droit pour retirer les contenus illicites, ou en empêcher l’accès, le plus rapidement possible après leur détection ». À Bruxelles, s’ouvrait aussi l’ambitieux chantier de la directive sur le respect des droits de propriété intellectuelle (IPRED). Bref, du lourd.

Veni, Vici, Valenti

Ce 6 juin 2003, donc, Jean-Jacques Aillagon et Nicole Fontaine veulent dynamiser le processus. Ils annoncent qu’ils confient à deux personnalités le soin d’animer et coordonner le bon déroulement des échanges entre FAI et ayants droit. L’un est Philippe Chantepie, alors chargé de mission à l’inspection générale de l’administration des affaires culturelles. L’autre, un certain Jean Berbinau, ingénieur général des télécommunications au Conseil général des technologies de l’information. C’est ce même Jean Berbinau qu’on retrouvera plus tard à la tête de l’ARMT (règne de la loi DADVSI) et au sein du collège de la Haute Autorité (règne de la HADOPI).


Dans son annonce, la Rue de Valois esquisse un agenda serré : « un bilan [de ces travaux] pourra par ailleurs être fait dans le domaine du cinéma, lors du prochain Festival de Cannes, comme s’y est engagé Jean-Jacques Aillagon dans la “ déclaration de Cannes” du 17 mai signée avec Jack Valenti, président de la Motion Picture Association ». 

Quand Valois rime avec MPAA

Déclaration de Cannes ? Un mois avant ce rendez-vous, le 17 mai 2003, est présentée cette fameuse Déclaration de Cannes. Elle est cosignée du ministère de la Culture et Jack Valenti, le président de la Motion Picture Association, fameux représentant des studios américains.

« L'avenir du cinéma mondial est mis en péril par le piratage qui chaque jour s'accroit de façon plus insidieuse sur tous les continents et en spoliant les ayants-droit menace la création et la diversité culturelle » tambourinent le ministère de la Culture et Hollywood. « C'est pourquoi, par cette déclaration, la France et les États-Unis appellent leurs collègues internationaux à se mobiliser à leurs côtés afin de lutter contre le piratage à tous les niveaux et par tous les moyens. Ce combat demande une volonté politique des gouvernements pour qu'il soit possible de débusquer, poursuivre en justice et punir le vol numérique. Il demande aussi la ferme résolution de promouvoir l'innovation technologique et ainsi posséder tous les outils technologiques pour défier les pirates. Ce combat demande enfin la mise en application des protections juridiques et des technologies qui ont été reconnues comme étant les meilleurs moyens de protéger les œuvres, et ce, par voie réglementaire le cas échéant. »

La déclaration s’achève ainsi : « afin d'évaluer les progrès accomplis dans ce domaine, une rencontre internationale sera organisée l'an prochain au Festival de Cannes à l'initiative de l'Association de lutte contre la piraterie audiovisuelle (Alpa), qui regroupe les autorités publiques et les professionnels français, et la M.P.A ». Rendez-vous est donc pris.

Des campus aux TICs

Revenons à la mission Chantepie et Berbinau. Selon les témoignages recueillis par l’un des acteurs de l’époque, ces deux personnes vont elles aussi porter leur attention sur ce qui se passe outre-Atlantique. Et pour cause. « La seule chose originale qui se faisait alors était un système en vigueur dans les campus universitaires » nous confie-t-on.  Cette « chose originale » est en fait une procédure privée d’avertissements qui pouvait conduire à la coupure d’accès ou à une transaction avec les ayants droit (RIAA ou MPAA).

Hollywood et la France, "fer de lance" de la lutte antipiratage

Entre 2003 et 2004, les réflexions et échanges s’intensifient en France avec toujours cette riposte graduée comme projet. En mai 2004, la pression gagne en intensité. Depuis Cannes, les États-Unis demandent à la France d’être « le fer de lance » de l’antipiratage, résume une dépêche AFP. À l’issu d’une réunion à huis clos, Jack Valenti soutient en effet que « c’est sans hésitation que je demande au ministre français de la Culture de prendre la tête (de cette lutte) et nous serons avec lui ». Le ministre de la Culture, Donnedieu de Vabres, l’assure aux géants d’Hollywood : « les Américains et les Français présents [à la réunion] étaient à l’unisson. C’est un point positif ».

Nicolas Sarkozy aux manettes

Deux mois plus tard, le 15 juillet 2004, une nouvelle étape importante est franchie dans la torpeur estivale. Cela se passe à Bercy avec aux manettes, un certain Nicolas Sarkozy. Ministre de l’Économie à l’époque, il reçoit avec Renaud Donnedieu de Vabres, ministre de la Culture et Patrick Dedevdjian, ministre délégué à l’industrie, les professionnels de la création (disque, cinéma, logiciel et jeu vidéo) et les FAI. « A l’image des certains autres pays, notamment les États-Unis, les partenaires sont dès lors d’avis que des mesures pragmatiques, mesurées, mais concrètes et efficaces, doivent être prises conjointement pour lutter contre la piraterie et développer l’offre légale en ligne des produits culturels » affirme le communiqué de ce petit Nicolas qui deviendra grand (archive).

Sarkozy s'active sur les messages d'avertissements

Sarkozy annonce d’ores et déjà une future charte signée par tout ce beau monde. Mieux, il souligne que « les principales mesures d’ores et déjà retenues ». Parmi elles, le locataire de Bercy demande aux FAI « l’engagement (…) d’adresser systématiquement un message d’avertissement aux internautes surpris sur le net en train de pirater, le désabonnement des personnes qui auront été condamnées pour piratage par la justice et le blocage des sites en cas d’injonction des juges ».  Rien de moins.

« Tout le monde s’attend à ce qu’on se revoie dès septembre, mais Nicolas Sarkozy nous dit qu’il entend qu’un accord soit trouvé sur cette future charte dès le 28 juillet prochain » nous rapporte l’un des participants.

Le 28 juillet 2004, cette charte sur la musique en ligne est donc signée (archive). Dans ses recoins, elle demande aux FAI un système ambitieux : « dans le respect des prescriptions de la loi et de la CNIL, un processus automatisé est mis en œuvre en coopération avec les ayants droit permettant d’adresser, à la demande de ces derniers, dans les délais les plus courts possible et dans des conditions de volume compatibles avec les contraintes techniques et financières des fournisseurs d’accès à internet, un message personnalisé à tout abonné offrant ou téléchargeant illégalement des fichiers protégés » (ulpload/download).

La Charte réclame aussi « d’ici la fin de l’année 2004, [de] généraliser l’insertion de cet engagement dans leurs conditions contractuelles ». La riposte graduée prépare ses racines dans les clauses contractuelles, histoire d’impliquer juridiquement et moralement les intermédiaires techniques. Il leur est d’ailleurs demandé de « poursuivre les efforts entrepris pour lutter contre la violation des droits de propriété littéraire et artistique dans les clauses de résiliation ou de suspension de l’abonnement figurant dans leurs conditions contractuelles avec les abonnés ».

Le cinéma aux abonnés absents

Cette charte qui consacre la procédure simplifiée d’envoi de message, sera signée par Nicolas Sarkozy, la Culture, mais aussi du SNEP, l’UPFI, la SCPP, la SPPF, la SACEM, la FEVAD, l’Association des fournisseurs d’accès et de services internet (AFA), Club-Internet, Wanadoo, Tiscali, Noos, Neuf, Numéricable, SFR-CGTEL, l’APP, AOL et Free. Bref, tous les acteurs. Tous… sauf ceux de l’audiovisuel et du cinéma.

L'ARP, la SACD et la Beaune aventure

Dans un récent article intitulé « La réponse graduée en 2010-2011 : la France est-elle sortie des années zéro ? », Jean Berbinau donne son explication à cette curieuse absence : « Les ayants droit des industries du film et de la vidéo n’avaient pas souhaité souscrire aux engagements de la Charte. Non qu’ils les récusent, mais leur sentiment de l’urgence étant moindre puisque le téléchargement illégal de leurs œuvres était loin de connaître l’ampleur du phénomène qui affectait la filière musicale depuis le début des années 2000, ils préféraient privilégier dans leur lutte un mécanisme de réponse graduée que les ayants droit de la filière musicale écartaient, en pressentant la complexité et redoutant que celle-ci ne se traduise par des délais de mise en œuvre trop importants ».

Mais l’isolement de l’audiovisuel ne durera pas. En 2004, à Beaune sont fêtées les 15es rencontres cinématographiques. Depuis, elles ont déménagé à Dijon en guise de sanction contre le député maire de la ville, Alain Suguenot, qui s’était opposé à la loi DADVSI (voir cet article de ZdNet).

L'ARP et la SACD pour la riposte graduée

Lors de ces Rencontres de 2004, donc, la société civile des Auteurs- Réalisateurs-Producteurs (ARP) s’engage à alors dans la riposte graduée. Extrait du communiqué : « L’ARP développe (…) les concepts de « nouvelle alliance » (idée suivant laquelle le moyen le plus efficace de lutter contre le piratage est d’associer les FAI au développement d’une offre légale de films sur internet) et de « riposte graduée » (nécessité de mettre en place une gradation des sanctions possibles auprès des internautes qui téléchargent illégalement des films). » Pour les organisateurs des Rencontres - ARP et SACD – la riposte est donc une solution de leur crue qu’ils souhaitent voir entrer en application.

En janvier 2005, la SACD et l’ARP publient avec d’autres acteurs de l’audiovisuel et du cinéma un communiqué important. Ils militent donc pour la suspension et même la résiliation des abonnements, dernier étage de cette riposte graduée.


La France devient bien le « fer de lance » de la lutte voulue par Hollywood. Les vœux de Jack Valenti, président de la Motion Picture Association, se retrouvent exaucés de tous les côtés ! Les évènements s’enchaînent ensuite. L’audiovisuel et le cinéma organisent des échanges avec les FAI et notamment Me Souliez – avocat de l’ALPA et des majors - dans les locaux de la SACD, afin de peaufiner cette riposte graduée.

Côté charte « FAI et musique », du changement. En 2005, Chantepie quitte l’inspection générale pour le DEPS (Département des études, de la prospective et des statistiques) au ministère de la Culture. Laurent Sorbier est nommé à sa place, tout juste arrivé la Cour des comptes. Jean Berbineau, lui, est reconduit dans ses missions. Un rapport sur le suivi de la charte est rédigé en mars 2007. Des échanges sont noués entre les ayants droit de l’audiovisuel et du cinéma et les organisateurs de la charte afin de suivre l’état d’avancement des travaux.

Le poison de la réitération

Cependant, une difficulté pointe rapidement sur les cadrans de la riposte graduée. C’est celle de la réitération. Les FAI étaient moyennement chaud face à un tel dispositif.

Déjà, ils ne voulaient pas toucher aux contrats unilatéralement, de peur de voir des abonnés si captifs en profiter pour résilier et changer d’opérateur. Ils ne voulaient pas davantage tenir de fichiers de réitération, d’autant qu’ils n’en avaient pas le droit légalement. Quant aux ayants droit, il ne fallait pas qu’ils aient connaissance de l’identité de l’abonné menacé. Dans une décision du 29 juillet 2004, le Conseil constitutionnel réserve en effet la révélation de ces données nominatives aux seules procédures judiciaires, « par rapprochement avec des informations dont la durée de conservation est limitée à un an. »

Le virus Hadopi et l'épidémiologie

Pour éviter la case juge, il fallait donc que les ayants droit puissent déterminer s’il y avait réitération, mais sans connaitre l’identité de l’abonné. Comment faire ? Nous avons appris que les rédacteurs de la charte se sont en fait inspirés des travaux de la CNIL en matière d’étude… épidémiologique. Confidentialité des données personnelles collectée, poids impérieux du secret (médical) mais nécessité absolue de détecter les éventuelles rechutes. Du patient, on passe à l’abonné, les enjeux sont éminemment différents, mais des problématiques similaires.

Quand l'épidémiologie sert le futur de l'Hadopi

L’intérêt est que la CNIL avait déjà bien balisé le terrain en matière de santé. Les instigateurs de la Charte vont ainsi calquer leur projet sur les travaux de la Commission en important un système de hachage de l’information. On pouvait ainsi contrôler la réitération sans remonter à l’identité de la personne. La difficulté était résolue et en plus bénie par la CNIL en matière épidémiologique. Sur le papier, tout glissait.

Fin 2005, les ayants droit passent en mode opérationnel. Ils veulent déployer ce mécanisme qui écarte au maximum l’intervention de l’État. Une formalité – l’autorisation demandée à la CNIL - va cependant faire s'écrouler le château de cartes. Le 18 octobre 2005, la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés refuse en effet d'autoriser les ayants droit à traquer l'IP de manière automatisée sur les réseaux P2P. « L’envoi de messages pédagogiques pour le compte de tiers ne fait pas partie des cas de figure où les fournisseurs d’accès à internet sont autorisés à conserver les données de connexions des internautes » ; La CNIL juge par ailleurs le dispositif disproportionné… (Voir ce billet de droit-ntic)


Les ayants droit n’ont plus le choix. Ils sont obligés d’aller combattre ce refus devant le Conseil d’État. Dans son arrêt du 27 mai 2007, le C.E. annule la décision de la CNIL (l'arrêt est l’un des plus précieux de l’histoire d’Hadopi car il révèle au grand jour le système de seuil mis en place dans le relevé des IP)

Problème : c’est une victoire à la Pyrrhus puisque les juges administratifs vont aussi plomber ce système trop parfait au détour d’une phrase. « La Commission nationale de l'informatique et des libertés a relevé à bon droit que les traitements envisagés ayant pour finalité l'envoi de messages pédagogiques étaient contraires aux dispositions précitées de l'article L. 34-1 du code des postes et communications électroniques ». En clair, l’envoi de message pédagogique ne passe pas le cap du Code des postes dans sa partie « conservation des données ». Les ayants droit sont bien acculés à passer par la case Loi.

Sarkozy, de Bercy à Hadopi

Mais quelle loi ? En 2006, le Conseil constitutionnel censure pour sa part la disposition de la loi DADVSI qui permettait de sanctionner les contrefaçons sur P2P par des microamendes. Atteinte au principe d’égalité, dira le juge de la Constitution qui sait qu’un échange similaire dans la cour de récré était toujours puni de 300 000 euros et 3 ans de prison. Ce qui devait être le dernier stade des messages d’avertissements part dans le caniveau !


Une autre disposition survie, celle obligeant l’abonné à sécuriser son accès. Les ayants droit ont aussi dans leur besace les réunions au sein de la SACD pour faire adopter la riposte graduée. Les majors du disque rêvent d’une approche de type « radar » pour pilonner automatiquement les échanges sur le net à l’instar des radars du bord des routes. S’ajoutent à cela divers travaux du SNEP en matière de filtrage de données.

Nous sommes maintenant en 2007. En pleine effervescence électorale, l’occasion est finalement parfaite d’autant que le nouvel élu, Nicolas Sarkozy, avait été très à l’écoute lorsqu’il était à Bercy. Forcing et lobbying s’accentuent pour faire jouer à l’État ce rôle d’interface entre FAI et ayants droit. En décembre, l’industrie musicale adapte son dossier devant la CNIL pour traquer l'IP automatiquement à des fins pénales. La CNIL donne son feu vert. Elle n’a pas le choix puisque le Conseil d'État lui dit qu'elle DOIT autoriser dans une telle hypothèse. Face aux critiques, la  CNIL s’en justifiera sur son site.

Du côté de la Culture (Albanel) et de la Présidence de la République (Nicolas Sarkozy), l’Etat-Interface preut prendre du poids. S’engagent les débats Olivennes et les accords de l'Élysée qui préparent Hadopi. Tous prennent pour socle l’obligation de sécurisation qui fut implantée discrètement dans la loi DADVSI, afin d’éviter la sanction constitutionnelle.


Un fruit arrivé à parfaite maturation pour civiliser les réseaux : les ayants droit ont tant bien que mal leur cadre législatif (Hadopi 1, votée le 12 juin 2009, Hadopi 2 votée le 15 septembre 2009). On prévoit même un projet ambitieux, avec une mission sur le filtrage et ce brevet sur le deep packet inspection accordé à deux chercheurs, Michel Riguidel et Philippe Laurier, ainsi qu'à Laurent Ladouari ancien conseiller de Christine Albanel durant les accords Olivennes. Ce brevet est déposé à la demande de l’Institut Télécom, présidé par Jean-Bernard Levy, numéro 1 de Vivendi (Universal Music, Canal+, SFR, etc.).

20/20

Les ayants droit retournent donc devant la CNIL pour de nouvelles autorisations de collectes d'IP, cette fois adaptées à l'écosystème Hadopi : un prestataire – TMG – va collecter ces données personnelles, lesquelles seront ensuite traitées par les ayants droit. La plupart iront devant la Hadopi (obligation de sécurisation) mais certaines mettant en cause des contenus sensibles (filme non encore à l’affiche, etc.) peuvent être directement envoyées devant le procureur de la République. PC INpact dévoilera ces délibérations : la délibération ALPA et les 4 délibérations pour la musique.


Les ayants droit ne prendront pas de risques importants. Leur dossier se calque sur les grandes lignes des délibérations de décembre 2007. On retrouve les seuils révélés dans l’arrêt du Conseil d'État, ces seuils qui assurent la jonction entre procédure Hadopi/sécurisation et procédure classique/contrefaçon (confirmés par la SPPF)

En septembre 2010 nous révélons qu’Hadopi vient d’adresser ses premières demandes d’identification aux FAI, et en octobre 2010, que les premiers emails ont été adressés aux abonnés « non sécurisés ».

Après des millions d’adresses IP repérées et des centaines de milliers de courriers envoyés, quelques dizaines de dossiers ont été finalement transmis par l’Hadopi au procureur de la République. Peu importe les chiffres pour les ayants droit : seule compte cette longue marche civilisatrice. En cette semaine riche en conseils de classe, Pascal Rogard vient ainsi d’accorder la note maximale à l’élève Sarkozy « Pour ce qui est de la défense du droit d’auteur, Nicolas Sarkozy a 20/20 ! ».