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Le brevet unitaire européen et le logiciel

Un monopole sur des briques fondamentales

PC INpact a interviewé Gérald Sédrati-Dinet sur le brevet unitaire européen sur le logiciel, ses origines, ses dangers et son avenir. Il est le conseil bénévole sur les brevets pour l'April, l’association pour la promotion et la défense du logiciel libre. Une interview d’une dizaine de pages qui a pour objectif de dessiner un état des lieux de ce sujet épineux, aux lourdes conséquences pour le devenir de l’informatique en Europe.

*   *
 *

Pourquoi considérez-vous le brevet logiciel comme un frein à l'innovation ? Pourquoi les logiciels ne sont pas brevetables en tant que tels ? Et avant tout, qu'est ce que le brevet ?

L "'irréconciliabilité" du système de brevets avec le logiciel tient en effet à de nombreuses raisons.

Toute une série de raisons est liée à ce qu'est un brevet, i.e. un monopole d'une durée maximale de vingt ans et s'étendant à un territoire délimité sur un produit ou un procédé permettant d'obtenir un produit. Un brevet permet ainsi à son détenteur d'interdire à quiconque de fabriquer, de proposer, de commercialiser, d'utiliser, d'importer ou de détenir aux fins précitées, tout produit ou procédé réalisé selon ce qui est revendiqué dans le brevet.

Ainsi en matière de logiciel, ce que l'on revendique dans un brevet ce n'est pas un code source, mais une fonctionnalité, un algorithme, un modèle de données, un langage, un protocole ou un format de fichier. On comprend tout de suite qu'un monopole portant sur de telles briques fondamentales rend impossible l'existence d'alternatives, alors que l'innovation informatique a toujours progressé grâce à la mise en concurrence de logiciels équivalents, rivalisant par la mise en œuvre d'atouts distinctifs.

"Is software too abstract to be patented?" par opensourceway cc by-sa 2.0

"Is software too abstract to be patented?" par Opensourceway CC-BY-SA 2.0

Par ailleurs, l'innovation logicielle est extrêmement rapide. En général, un logiciel évolue avec une fréquence de l'ordre de quelques mois. Il est difficilement envisageable d'accepter que tout un pan d'innovation soit bloqué pendant vingt ans par un brevet sur une fonctionnalité critique.

D'autres raisons sont dues à la nature même du logiciel. Un logiciel est composé de milliers, voire de millions, de fonctionnalités. Si lorsque l'on fabrique un médicament, il est assez simple de vérifier si sa formule chimique unique n'est pas déjà protégée par un brevet, il est impossible, lorsque l'on développe un logiciel, de s'assurer que la moindre fonctionnalité n'est pas encombrée de brevets.

Ensuite, une propriété essentielle des logiciels est d'être basée sur ce que l'on appelle des algorithmes, ce que l'on pourrait résumer schématiquement par une suite d'instructions permettant d'obtenir un résultat. Or les algorithmes sont des mathématiques. Les mathématiciens ont montré que tout algorithme pouvait être représenté par des équations. Ainsi, tout brevet logiciel est en fait un brevet sur un niveau d'abstraction mathématique. Si l'on accepte qu'une équation soit monopolisée, cela revient à bloquer tout un pan des mathématiques qui aurait pu se baser sur cette équation. Il en va de même pour tout algorithme. Un brevet logiciel est une privatisation d'une brique de base du développement informatique.

Enfin, et c'est peut-être la principale raison pour expliquer pourquoi les logiciels ne devraient pas être brevetables : ça ne marche pas !

Que disent les études là-dessus ?

Aucune étude économique n'a jamais pu démontrer que le brevet appliqué au logiciel encourageait l'innovation dans ce secteur. Au contraire, les travaux de l'économiste de l'Université de Boston, James Bessen (en collaboration avec d'autres universitaires, comme le prix Nobel, Éric Maskin, Robert Hunt ou Michael Meurer, cf. researchoninnovation.org) a  démontré que les brevets engendraient des coûts substantiels dans un domaine où les innovations sont séquentielles (c'est à dire que les innovations successives se basent sur celles qui les ont précédées). Sans compter que le formidable développement de l'industrie logicielle s'est effectué à une époque où les brevets logiciels n'existaient pas.

Bref, on ne peut plus aujourd'hui douter que le système de brevet est inadapté au logiciel, que l'innovation logicielle ne retire aucun bénéfice des brevets, ni que l'impact économique des brevets logiciels soit largement négatif.

La question de la rémunération

Les efforts de développement ne doivent-ils pas être protégés pour être rémunérateurs ?

Cette question fait appel à deux justifications classiques du système de brevets. Premièrement la conception utilitariste, selon laquelle tout travail mérite salaire. Ainsi, l'exclusivité offerte par le brevet serait un moyen de récompenser l'investissement. Deuxièmement, la théorie de l'incitation à l'innovation qui pose que sans le monopole conféré par le brevet, les innovateurs ne consentiraient pas justement à un « effort de développement ».

Vous n'êtes pas d'accord avec ces deux théories ?

Le problème, comme le constate une abondante littérature académique (*) est que ces deux justifications ne s'appliquent plus au système de brevet tel qu'il fonctionne actuellement et particulièrement dans le domaine du logiciel. Comme évoqué ci-dessus, l'essor considérable du logiciel avant les années 90, alors que les brevets logiciels étaient quasiment inexistants, montre que la théorie de l'incitation est inopérante dans ce domaine. Ce que vient confirmer le fait que la grande majorité des brevets logiciels ne sont pas détenus par des entreprises de ce secteur.

Extrait d'un brevet OEB

La justification utilitariste est quant à elle mise à mal par la nature même de l'activité d'écriture d'un logiciel (**). En effet, il est extrêmement simple de trouver une idée qui sera mise en œuvre par un logiciel. L'omniprésence de l'informatique dans tous les domaines économiques, sociaux ou culturels, montre d'ailleurs bien que la plupart des innovations logicielles sont en fait des idées portant sur des méthodes commerciales, relationnelles, éducatives, bref intellectuelles, que l'on a simplement mise en œuvre grâce à un code informatique. Et la tâche la plus difficile d'un informaticien, celle qui mérite rémunération, réside dans la façon dont ce code est écrit.

C'est-à-dire ?

La performance, la réutilisabilité, l'évolutivité, tout autant que l'étendue fonctionnelle d'un logiciel réside dans la combinaison de tels ou tels algorithmes plutôt que d'autres, dans le choix des structures de données, dans l'élégance d'un traitement exhaustif de l'information, bref dans le style du programmeur. C'est ce que vient consacrer la « bible » des développeurs informatiques : « The Art of Computer Programming » du Professeur Donald Knuth.

Ainsi, s'il fallait protéger quelque chose dans le développement logiciel, ce serait bel et bien la manière dont le code est écrit plutôt que les fonctionnalités sous-jacentes de ce code. Et c'est précisément le but de la protection par le copyright. Ce n'est d'ailleurs pas un hasard, si préalablement à toute tentative de breveter le logiciel, on s'est interrogé sur le mode approprié de protection du logiciel et l'on a hésité entre ne pas protéger du tout les logiciels, définir un nouveau mode de protection complètement dédié ou utiliser le copyright existant pour les créations littéraires et artistiques. Et finalement, toutes les conventions internationales, les directives européennes et les lois nationales ont adopté le copyright comme forme de protection du logiciel.

Outre le copyright, les différentes études et enquêtes (***) sur les motivations poussant les entreprises logicielles à innover mettent en avant la différenciation technique grâce à la recherche et au développement, le droit des marques, le secret industriel, le déploiement d'une offre de service ou encore la personnalisation aux besoins particuliers d'un client. Et tout ceci, bien avant le brevet.

On voit ainsi que le brevet est une réponse dont on peut très bien se passer pour rémunérer et " protéger " les investissements logiciels, alors que de nombreux autres instruments existent.

(*) cf. entre autres : Tabarrok, Alexander, (2002), Patent Theory versus Patent Law, The B.E. Journal of Economic Analysis & Policy, contributions.1, issue 1, number 9  ; Burk, Dan L. and Lemley, Mark A., The Patent Crisis and How Courts Can Solve It (February 26, 2009). UC Irvine School of Law Research Working Paper No. 2009-8; Stanford Law and Economics Olin Working No. 370; Stanford Public Law Working Paper No. 1349950 ; Reinier B. Bakels, Should Only Technical Inventions Be Patentable, Following the European Example?, 7 NW. J. TECH. & INTELL. PROP. 50 (2008); Olson, David S., Taking the Utilitarian Basis for Patent Law Seriously: The Case for Restricting Patentable Subject Matter (January 12, 2009). Temple Law Review, Vol. 82, No. 1, 2009; Boston College Law School Legal Studies Research Paper No. 172.
(**) cf. Sédrati-Dinet, Gérald, Les brevets logiciels ou la libre circulation des connaissances, La Pensée, n°353, janvier/mars 2008
(***) cf. entre autres : Puay Tang, John Adams and Daniel Paré (2001), Patent protection of computer programs, Final report to European Commission, Directorate-General for Enterprise ; Samuelson, Pamela et al., Developments on the Intellectual Property Front, 35 Communications of the ACM 33 (1992)

Armes de destruction massives

Aux États-Unis, les industriels se livrent à une petite guerre sur ce terrain...

Plus qu'une petite guerre, on assiste depuis quelques mois aux États-Unis à un affrontement avec des armes de destruction massives. Car si le système actuel de brevets n'est plus utilisé selon les justifications utilitariste ou incitatrice évoquées précédemment, force est de constater que désormais, le brevet est devenu une arme de dissuasion économique. Un brevet isolé est pratiquement devenu inutile, ce qui compte est d'accumuler un portefeuille de milliers de brevets, à même d'intimider un concurrent gênant ou de se protéger soi-même en cas d'attaque par un homologue également détenteur d'un portefeuille de brevets conséquent.

Ainsi, les géants des télécoms et de l'informatique (Apple, HTC, Google, Microsoft, Motorola, Nokia, Oracle, RIM, Samsung, etc.) se livrent à une guerre sans merci pour conquérir l'eldorado du marché des smartphones et autres tablettes. Les procès se multiplient avec des demandes d'injonction menaçant d'interdire certains modèles ou avec des dommages se chiffrant en milliards de dollars. Les acquisitions de portefeuilles de brevets s'enchaînent avec des prix du même ordre de grandeur. On a là un parfait exemple où ceux qui pourront sortir vainqueurs de cette guerre concurrentielle, ne sont plus ceux qui se différencient grâce à un avantage technologique, voire marketing, mais ceux disposant du plus gros arsenal de brevets… et des meilleurs avocats pour les faire exploser et anéantir l'ennemi.

Guerre brevet Reuters
Les procès autour des brevets, par Reuters.

Qu'en est-il en France et en Europe à ce jour ? Y a-t-il déjà des brevets sur le logiciel ?

Il ne faut pas croire que le théâtre des opérations de cette guerre de destruction mutuelle se cantonne outre-Atlantique. En Europe également, des procès opposent Apple, Microsoft, Motorola ou Samsung conduisant parfois à l'interdiction de tel ou tel modèle dans tel ou tel pays.

Car les brevets logiciels existent bel et bien sur le vieux continent. Ceci malgré le fait que le droit européen exclut les logiciels du champ de la brevetabilité. En fait, la Convention sur le brevet européen (CBE), signée à Munich en 1973, stipule que ne sont pas brevetables "les programmes d'ordinateur […] /en tant que tels/" .

C'est en se basant sur ces quatre mots "en tant que tels", que les avocats et juges en brevets, ainsi que les examinateurs des offices de brevets ou les départements juridiques des grandes entreprises ont pu exercer leur talent performatif en imposant l'interprétation selon laquelle ces quatre petits mots signifient qu'il existerait des logiciels qui ne seraient pas "en tant que tels" et deviendraient donc susceptibles d'être brevetés.

Qu'est-ce qu'un logiciel qui ne l'est pas, "en tant que tel" ?

Le raisonnement est que si un logiciel possède des caractéristiques techniques, s'il permet de résoudre un problème technique ou s'il apporte une solution technique (à un problème qui n'est pas forcément technique), alors il ne s'agit pas d'un logiciel "en tant que tel" et on peut déposer un brevet dessus, pour peu qu'il soit nouveau et inventif. Quant à savoir ce qu'inclut cette notion de "technique", les concepteurs de cette théorie se sont toujours refusés à le préciser. L'Office européen des brevets (OEB) allant même jusqu'à indiquer officiellement que ce terme pouvait recouvrir « des activités qui sont si courantes que leur caractère technique tend à être négligé, par exemple l'acte consistant à écrire en utilisant un stylo et du papier »(*)

(*)cf. Décision de la Chambre de recours technique 3.5.1, 21 avril 2004, T 258/03, Méthode d'enchères/Hitachi.

Le brevet des collègues


Qu'est-ce que l'Office Européen des Brevets et qui contrôle cette entité, politiquement, juridiquement ?


L'Office européen des brevets (OEB) est un organisme international qui a été instauré par la Convention sur le brevet européen (CBE) de 1973, évoquée ci-dessus. C'est-à-dire qu'il ne fait pas partie de l'Union européenne et n'est donc pas contrôlé par les institutions de l'UE. En théorie, sa gouvernance est assurée par les gouvernements des États signataires de la CBE, c'est-à-dire les 27 États membres de l'UE, ainsi que 11 autres pays européens comme la Suisse, la Norvège, la Turquie ou la Serbie. En pratique, ce sont les directeurs des offices nationaux de chaque pays qui siègent au Conseil d'administration de l'Organisation européenne des brevets.

Quel est son rôle ? Quelles sont les démarques pratiques ?

L'OEB est chargé des procédures d'examen permettant de vérifier si une demande de brevet satisfait aux critères de brevetabilités, tels que définis par la CBE, et qui ont été transposés dans leur droit interne par tous les États contractants. Ces examens nécessitent le paiement de taxes à l'OEB, dont une partie couvre le fonctionnement de ce dernier et le reste est redistribué aux offices nationaux (qui sinon, du fait de l'examen unique à l'OEB, se trouveraient privés d'une source de financement).

Lorsque les examinateurs de l'OEB décident qu'il y a lieu de délivrer un brevet, celui-ci, que l'on qualifie de "brevet européen" (mais encore une fois sans rapport avec l'Union européenne), doit ensuite être enregistré dans chacun des pays désignés par le demandeur pour lequel ce même brevet européen doit s'appliquer. On parle d'éclatement du brevet européen en un faisceau de brevets nationaux. Cette étape nécessite éventuellement des traductions selon ce qui est exigé dans chaque pays désigné, ainsi que le paiement de nouvelles taxes auprès des différents offices de brevets nationaux.

Lorsque les examinateurs de l'OEB décident qu'une demande ne remplit pas les critères de brevetabilité, le demandeur a la possibilité de faire appel de cette décision devant une chambre de recours interne de l'OEB.

dsc_0019.jpg par Alex Muntada licence CC BY-SA 2.0
dsc_0019.jpg par Alex Muntada CC BY-SA 2.0

Inversement, durant une période de six mois suivant la décision d'accorder un brevet, des parties tierces peuvent contester cette décision auprès des chambres de recours de l'OEB. Ces dernières détiennent donc un pouvoir quasi judiciaire, mais sont directement rattachées à l'Office, et ne peuvent donc être qualifiées de tribunaux indépendants au sens du droit européen.

Comment jugez-vous justement ces procédures ?

Trois observations ressortent de cette description factuelle du fonctionnement de l'OEB.

Tout d'abord, le financement via des taxes acquittées par les demandeurs de brevet introduit un biais favorisant l'octroi d'un brevet plutôt que son refus. Si une demande de brevet est refusée, seules les taxes de dépôt et de recherche doivent être acquittées. Alors que si le brevet est accordé, des taxes de renouvellement annuelles (et progressives) viendront s'additionner. On comprend ici immédiatement l'intérêt des offices à étendre le champ de la brevetabilité et donc accepter des brevets dans un nombre croissant de domaines, comme le logiciel ou le vivant.

En second lieu, la redistribution des taxes collectées par l'OEB vers les offices nationaux fait naître une tension et un conflit d'intérêt patent pour les directions de ces derniers. Ils doivent en effet assurer la survie de leur propre office et ont donc tendance à maximiser la part des redevances qui leur revient. Mais inversement, ils doivent veiller, en tant qu'administrateurs de l'OEB, à ce que ce dernier conserve suffisamment de financement. Il s'agit de traire la vache à lait, sans toutefois l'assécher.

Enfin, on ne peut que constater l'exceptionnelle concentration des pouvoirs qui règne à l'OEB, et qui se trouve par conséquent entre les mains des offices nationaux. Le pouvoir législatif, définissant ce qui est exclu de la brevetabilité, ce qui au contraire est brevetable, à quelle condition et selon quelle procédure, est assuré par le Conseil d'administration de l'OEB (i.e. par les directions des offices nationaux). L'OEB, ses examinateurs et sa direction sont chargés du pouvoir exécutif. Et l'autorité (quasi-)judiciaire est assurée par les chambres de recours internes à l'OEB.

Quels sont les remparts, selon vous ?

Les deux seuls remparts contre cette concentration des pouvoirs résident d'une part, dans le mince degré de latitude qu'ont les États contractants de légiférer (y compris via l'Union européenne pour les États qui en sont membres), afin de préciser l'interprétation à donner à la CBE.

D'autre part, les tribunaux de chaque pays, lorsqu'ils ont à juger d'une contrefaçon d'un brevet national découlant d'un brevet européen délivré par l'OEB, sont toujours libres d'infirmer ou de confirmer la validité d'un tel brevet. Mais les offices déploient d'importants efforts de lobbying pour influencer toute nouvelle législation afin qu'elle tende vers l'extension du domaine de la brevetabilité, comme on a pu le constater avec la bataille qui s'est déroulée entre 2002 et 2005 autour d'une directive de l'UE sur les brevets logiciels.

Ainsi, même ces faibles digues menacent en ce moment de tomber…

Du brevet OEB au brevet unitaire européen

On parle aujourd'hui de brevet unique européen. Qu'est-ce qu'il en est et quelles liaisons entretient-il avec le brevet OEB ?

Le "brevet unitaire" actuellement en discussion au Parlement européen est en effet la dernière tentative législative risquant d'accroître l'autonomie du "microcosme des brevets".

Comme on l'a vu précédemment, il n'existe pas véritablement de brevet couvrant toute l'Europe. Seule la procédure d'octroi devant l'OEB est unifiée, mais les brevets européens délivrés par l'OEB se décomposent ensuite en un faisceau de brevets nationaux, dont l'application nécessite des recours auprès des tribunaux de chaque pays.

Pourtant, depuis près de 60 ans, la volonté des concepteurs du système européen de brevets est de disposer d'un brevet valable dans toute l'Union européenne, conférant un monopole applicable devant une juridiction unifiée, i.e. dont les jugements affecteraient l'ensemble du territoire européen. Mais jusqu'à présent les diverses tentatives d'instituer un tel système unitaire ont échoué, officiellement en raison de désaccords sur le régime linguistique sur lequel reposerait ce brevet unique ou de la complexité du système juridictionnel l'accompagnant.

DSC_0021.jog par Alex Muntada CC BY-SA 2.0
DSC_0021.jog par Alex Muntada CC BY-SA 2.0

Pourquoi cet échec continuel ?

Il est important d'ouvrir ici une parenthèse afin d'analyser plus finement les raisons plus profondes expliquant ces échecs successifs. On ne peut en effet réfléchir sérieusement sur les brevets sans avoir à l'esprit que le brevet touche au cœur des moyens et instruments par lesquels s'exprime le pouvoir d'État : le monopole de la violence physique et symbolique légitime, et plus encore le monopole sur ce monopole. En effet, tout brevet est une autorisation, dûment accordée par l'État au détenteur de brevet, de limiter les tiers à exercer librement une activité économique : les brevets que l'État m'a octroyés me donnent le pouvoir d'empêcher mes concurrents de me faire concurrence en employant sans mon accord les produits ou procédés que j'ai brevetés.

C'est un pouvoir prodigieusement colossal ! Et l'État est celui qui a le pouvoir d'accorder cet immense pouvoir. L'État est celui qui le légitime en apposant son sceau sur le papier certifiant que je suis le propriétaire de tel ou tel brevet. On comprend dès lors qu'il n'aille pas de soi qu'un État consent à abandonner ce pouvoir de donner du pouvoir, au profit d'une entité supranationale comme l'Union européenne.

Toutes les tentatives précédentes - la Convention sur le brevet communautaire signée à Luxembourg en 1975, mais jamais ratifiée, l'Accord sur le brevet Communautaire de 1983 qui a subi le même sort, ou le règlement sur le brevet communautaire bloqué au Conseil en 2004 - ont échoué par manque d'accord entre les États européens.

Parenthèse dans la parenthèse : on voit bien là les difficultés de la construction européenne, construction laissée principalement aux États membres, qui s'ils veulent construire l'UE sont contraints d'abandonner les pouvoirs qui les constituaient eux-mêmes.

Refermons cette nécessaire parenthèse pour en revenir à la question sur les propositions actuelles concernant le brevet unitaire. Celles-ci prennent la forme de deux règlements de l'UE.

L'un, soumis à la procédure de codécision entre le Parlement européen et le Conseil de l'UE, institue le brevet unitaire. Et le second définit son régime linguistique, ce qui, conformément aux traités de l'Union, nécessite l'unanimité des États membres représentés au Conseil. La juridiction unifiée chargée des litiges concernant non seulement ce nouveau brevet unitaire, mais également l'habituel brevet européen délivré par l'OEB, est quant à elle l'objet d'un accord international entre les États membres de l'UE.

Quelles différences entre ces textes et les vaines tentatives passées ?

Contrairement aux précédentes tentatives avortées de créer un véritable "brevet communautaire", les propositions actuelles de la Commission européenne se contentent de définir le brevet unitaire comme étant un brevet européen classique, délivré par l'OEB, auquel on pourrait ajouter un attribut "unitaire". Les brevets qualifiés d'unitaires ne pourraient ainsi être délivrés, limités, transférés, révoqués, ou s'éteindre que pour l'ensemble des États membres de l'UE (à l'exception de l'Espagne et de l'Italie, cf. question suivante).

Sans entrer dans les détails techniques du règlement sur le brevet unitaire, il faut soulever que cette architecture ne va pas sans poser de sérieux doutes sur sa légalité juridique.

En effet, contrairement à ce que permet l'article 118.1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union (TFUE) qui constitue la base juridique de ce règlement, la solution envisagée ne crée pas réellement de nouveau titre de brevet, elle ne fait que se servir du brevet européen existant. Qui plus est, on s'appuie sur un article de la CBE permettant à un groupe d'États contractants de s'accorder pour apposer un caractère unitaire à un brevet européen. Mais un tel accord devrait être régi par le droit international, alors que l'on utilise ici un règlement de l'UE, qui est un acte législatif interne à l'Union. Sans compter que l'UE n'étant pas un État contractant de la CBE, on peut s'interroger sur sa capacité à mettre en place un tel accord.

Some thoughts on software patents and the Supreme Court by Opensourceway CC BY-SA-2.0
Some thoughts on software patents and the Supreme Court by Opensourceway CC BY-SA-2.0

Quid de la fameuse juridiction unifiée ?

L'accord sur une juridiction unifiée des brevets n'est pas non plus à l'abri de difficultés juridiques. La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a affirmé avec force en mars 2011 que le projet d'alors "dénaturerait les compétences que les traités confèrent aux institutions de l'Union et aux États membres qui sont essentielles à la préservation de la nature même du droit de l'Union".

En effet, il était prévu que les contentieux concernant les brevets européens classiques et les nouveaux brevets unitaires soient traités par cette nouvelle cour unifiée des brevets, au lieu des tribunaux nationaux comme c'est le cas actuellement. Mais, selon la CJUE, cela "[aurait privé] les juridictions des États membres de leurs compétences concernant l'interprétation et l'application du droit de l'Union ainsi que la [CJUE] de la sienne pour répondre, à titre préjudiciel, aux questions posées par lesdites juridictions".

Suite à ce sévère rejet, la Commission a donc amendé le projet en y apportant les garanties pour que la CJUE soit saisie de questions préjudicielles par la nouvelle juridiction unifiée des brevets, de la même manière qu'elle l'est par les tribunaux des États membres. En outre, alors que le projet sanctionné par la CJUE prévoyait qu'il inclue les États signataires de la CBE, mais non membres de l'UE, comme la Suisse ou la Turquie, il est désormais restreint aux seuls États membres de l'UE, ce qui permet de satisfaire à l'obligation de responsabilité pouvant donner lieu à réparations en cas de mauvaise interprétation du droit de l'UE par la juridiction des brevets.

Mais assez étrangement, alors que la CJUE avait avant tout critiqué le fait que la juridiction envisagée ne s'inscrivait pas suffisamment dans le cadre institutionnel et juridique de l'Union, l'UE en tant que telle ne serait pas non plus partie à cet accord révisé. Au regard de la jurisprudence de la CJUE, cela semble poser un problème de compétence entre l'Union et les États membres. Le Luxembourg a d'ailleurs soulevé officiellement ce problème, mais la réponse de la Commission n'est pas accessible au public…

Enfin et surtout, il est important de voir que le projet de brevet unitaire tend à confier toujours plus de pouvoirs et d'autonomie à ce qu'il convient d'appeler le "microcosme des brevets", dont les acteurs sont l'OEB, les offices nationaux, les avocats et conseils en brevets, les départements juridiques des grandes entreprises, ainsi que les juges spécialisés en brevet. Les propositions actuelles de brevet unitaire et de juridiction unifiée non seulement confieraient à ces seuls agents la maîtrise de définir ce qui est ou non brevetable, mais leurs décisions auraient en outre une ampleur gigantesque, puisqu'elles affecteraient l'ensemble des acteurs de l'économie et de la société de l'Union européenne.

Brevet et contraintes linguistiques

Un brevet unitaire européen suppose des contraintes linguistiques fortes. Comment est gérée cette question dans le texte européen ?

Comme lors de la parenthèse dans la réponse précédente, il faut tout de suite préciser que les contraintes linguistiques, bien qu'étant officiellement avancées comme étant un facteur de blocage principal, une "contrainte forte", ne représentent en réalité qu'un problème subsidiaire aux enjeux de pouvoir qui sont le véritable nœud gordien du brevet unitaire. Ceci dit, la question de savoir en quelle(s) langue(s) devront être déposées les demandes de brevet unitaire a justement introduit une spécificité dans la procédure législative qui mérite d'être soulignée.

Property in Europe par Property in Europe CC BY-SA 2.0
Property in Europe par Images_of_Money CC BY-SA 2.0

Il est en effet prévu que les brevets unitaires pourront être déposés dans l'une des trois langues officielles de l'OEB : l'allemand, l'anglais ou le français, ce qui, au passage, trahit bien le fait que ce projet est davantage centré sur l'OEB que sur l'Union européenne. Mais surtout, ce choix s'est avéré inacceptable pour l'Espagne et l'Italie qui revendiquent l'influence de leurs langues respectives par rapport au triumvirat choisi.

Or dans le droit de l'Union, les questions linguistiques doivent être décidées à l'unanimité (on retrouve ici également l'importance de la langue commune comme instrument du pouvoir symbolique de l'État). Devant le blocage ibérique et transalpin, les vingt-cinq autres États membres et la Commission ont décidé d'utiliser la procédure dite de "coopération renforcée".

Ce mécanisme est prévu dans les Traités de l'UE depuis celui d'Amsterdam et vise à introduire une certaine dose de souplesse dans la procédure législative de l'UE, en n'empêchant pas les pays qui le peuvent d'adopter des dispositions que d'autres ne sont pas en mesure de mettre immédiatement en œuvre. Le problème est que dans le cas du brevet unitaire, la coopération renforcée n'est pas utilisée pour qu'un groupe d'États ne soit pas freiné par d'autres, mais pour passer outre l'exigence d'unanimité pourtant inscrite dans les Traités.

L'Espagne et l'Italie ont déposé au printemps 2011 un recours en annulation de la procédure de coopération renforcée devant la CJUE. Si les services juridiques du Conseil, de la Commission et du Parlement européen affichent une confiance dans la légalité de cette procédure, certains avis universitaires (*) démontrent que la CJUE pourrait bel et bien annuler tout le dossier.

En attendant la procédure législative se poursuit devant le Parlement européen dans son ensemble, mais avec comme colégislateur un Conseil réduit à vingt-cinq membres, sans l'Espagne ni l'Italie.

(*) cf. Mathias Lamping "
Enhanced Cooperation- A Proper Approach to Market Integration in the Field of Unitary Patent Protection?" et Thomas Jaeger "All Back to Square One ? - An Assessment of the Latest Proposals for a Patent and Court for the Internal Market and Possible Alternatives", tous deux du Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law.

Quelques effets concrets du brevet unitaire européen sur le logiciel

Concrètement, si ce BUE passe en l'état, qu'est-ce que cela signifiera par exemple pour des acteurs comme LibreOffice ou VLC ? Pouvez-vous nous citer d'autres exemples ?

Concrètement, les multinationales détentrices de brevets en Europe sur des formats ou des fonctionnalités de traitement de texte feront peser une épée de Damoclès sur la tête de LibreOffice. Tout comme le danger d'arrêter sa distribution pour contrefaçon de méthodes de compression vidéo planera constamment sur VLC.

Si de telles menaces existent d'ores et déjà dans l'actuel système européen des brevets, elles sont pour l'instant limitées par le fait que ces brevets logiciels n'ont été accordés par l'OEB qu'en raison d'une interprétation pour le moins laxiste de l'exclusion inscrite dans la CBE.

À l'heure actuelle, en l'absence d'une législation confirmant les pratiques de l'OEB comme cela aurait été le cas pour la directive sur les brevets logiciels que le Parlement européen a fort heureusement rejetée en 2005, ces brevets douteux risquent d'être invalidés par les tribunaux.

Cependant, on peut constater ces dernières années une tendance chez les juges spécialisés en brevets, notamment en Allemagne et en Grande-Bretagne où se déroule la majeure partie des contentieux liés aux brevets en Europe, à se rallier aux doctrines de l'OEB. Il est plus que probable qu'une juridiction spécialisée comme celle que l'on projette de mettre en place avec le brevet unitaire soit également encline à suivre la doctrine du microcosme des brevets, puisque les juges qui y siégeront sont issus du même microcosme.

vlc
Le lecteur multimédia libre VLC

On peut d'ailleurs déjà constater leur influence dans les pressions qu'ils exercent sur les institutions européennes pour limiter au maximum les questions concernant le brevet unitaire qui pourraient être soumises à un avis de la CJUE (cf. cet exemple ou celui-ci).

Donc la principale conséquence pratique du brevet unitaire, et ce pour quoi l'April est fortement impliquée dans ce dossier, est que les propositions actuelles entraîneraient une validation de fait des pratiques de l'OEB dans l'intérêt du microcosme des brevets. Et notamment l'acceptation des brevets logiciels et leur application (enforcement) devant les tribunaux, sans qu'aucun garde-fou ne puisse plus s'y opposer.

Outre cette extension verticale du domaine de la brevetabilité, le danger réside également dans l'expansion horizontale des effets du brevet unitaire. En effet, les décisions de la Cour unifiée des brevets s'étendront au territoire de tous les États membres participants (i.e. toute l'UE à l'exclusion de l'Espagne et de l'Italie). Alors qu'actuellement, le TGI de Paris, qui depuis quelques années est seul compétent en France en matière de litiges sur les brevets, peut poursuivre une jurisprudence divergeant de celle de l'OEB (voir par exemple l'annulation en France d'un brevet accepté par l'OEB sur un moteur de recherche avec lequel Exalead attaquait Sinequa), les décisions de la nouvelle juridiction unifiée des brevets s'imposeront en France comme dans les vingt-quatre autres pays européens participants.

Un autre exemple frappant nous est donné par un arrêt au mois d'août 2011 d'un tribunal néerlandais, statuant en référé sur une plainte pour contrefaçon de brevet déposée par Apple contre Samsung. Le brevet en question porte sur une fonctionnalité que tous les utilisateurs de smartphones ou tablettes connaissent bien : le défilement avec le doigt parmi une galerie d'aperçus d'images. L'OEB avait accepté le brevet d'Apple sur cette fonctionnalité, au motif qu'elle comprenait bien un effet technique consistant à " permettre à un utilisateur de naviguer dans une image et de passer d'une image à l'autre avec un minimum d'effort de l'utilisateur " (sic ! cf. page 8).

Dès lors, le tribunal de La Haye a ordonné le retrait des modèles de la firme coréenne du marché néerlandais. Avec le projet de brevet unitaire et de juridiction unifiée des brevets, les smartphones en question seraient interdits sur l'ensemble du marché de l'Union (excepté en Espagne et en Italie). Et ce, en raison d'un brevet logiciel indûment accepté par l'OEB.

Donc de effets très lourds...

Il est important de bien prendre conscience de l'ampleur de la menace que fait peser le brevet unitaire, du fait qu'en l'état, il conduirait inévitablement à la reconnaissance en justice des brevets logiciels. Il s'agit d'une menace plus fondamentale encore que celles pesant sur le logiciel libre (DRM, vente liée…) ou l'Internet (neutralité du Net…) ou les projets législatifs successifs contre lesquels luttent l'April ou la Quadrature du Net (DADVSI, Hadopi, Loppsi, ACTA…). Ces derniers mettaient en péril l'accès et la production d'information, que ce soit par des restrictions sur l'ordinateur de l'utilisateur final ou plus grave, au cœur du réseau. Mais ces menaces peuvent toujours être contournées par des moyens alternatifs techniques (chiffrage, utilisation de logiciels libres…). Avec les brevets, c'est le fondement même de l'outil informatique qui est attaqué. Car les droits d'exclusion conférés permettent d'interdire toute alternative aux seules solutions logicielles proposées par les détenteurs de brevets.

En outre, le logiciel relevant de la logique, il met en œuvre de manière informatisée des procédés intellectuels qui pourraient tout aussi bien se dérouler dans le cerveau humain. Les calculs et enchaînements logiques réalisés par un logiciel ne sont qu'une expansion des mêmes raisonnements relevant de l'intelligence humaine. Et le logiciel est sa propre description. C'est un outil informationnel pour manipuler de l'information. Il est par conséquent le langage dans lequel s'expriment les idées et connaissances qu'il met en œuvre. Le logiciel est une objectivation de la raison et du langage humains, qui vit à travers la communication de ceux qui comprennent le langage dans lequel il est écrit - que ce soit un programmeur, un ordinateur générique, un quelconque appareil informatisé ou un autre logiciel.

Ainsi, le brevet unitaire, en ouvrant la porte à la brevetabilité des logiciels, reviendrait en l'espèce à laisser entrer dans la sphère de l'intelligence humaine des mécanismes monopolisant, élaborés à l'origine pour des objets physiques.

Une longue procédure

Où en est la procédure d'adoption de ce dispositif ?

Si l'on remonte à la genèse du projet, il dure depuis une soixantaine d'années, comme on l'a vu précédemment. Mais à l'inverse de cette temporalité longue, les choses se sont accélérées prodigieusement depuis fin 2010.

Lors de la réunion du Conseil "compétitivité" du 10 décembre 2010, les États membres ont conclu que devant l'opposition de l'Espagne et de l'Italie, officiellement concernant les questions linguistiques, l'exigence d'unanimité était insurmontable. Suite à quoi, douze pays (le Danemark, l'Allemagne, l'Estonie, la France, la Lituanie, le Luxembourg, les Pays-Bas, la Pologne, la Slovénie, la Finlande, la Suède et le Royaume-Uni) ont officiellement écrit à la Commission les 7, 8 et 13 décembre 2010 pour lui demander de proposer une procédure de coopération renforcée. Ce à quoi la Commission a promptement répondu en soumettant dès le 14 décembre 2010 au Parlement et au Conseil une proposition de "décision du Conseil autorisant une coopération renforcée dans le domaine de la création d'une protection par brevet unitaire".

Bruxelles, le parlement européen par Tiseb licence CC BY SA 2.0
Bruxelles, le parlement européen par Tiseb CC BY SA 2.0

Le Parlement a donné son assentiment au lancement de cette procédure le 15 février 2011, pressé la veille par le ralliement de 13 autres États membres (la Belgique, la Bulgarie, la République tchèque, l'Irlande, la Grèce, Chypre, la Lettonie, la Hongrie, Malte, l'Autriche, le Portugal, la Roumanie et la Slovaquie). Alors que la CJUE avait retoqué l'avant-veille le projet de juridiction unifiée, le Conseil a donné à son tour son accord pour le lancement d'une coopération renforcée le 10 mars 2011.

La Commission a donc publié ses propositions de règlement le 13 avril 2011. Et le 19 mai 2011, elle indiquait dans un document informel les corrections à effectuer afin de se conformer à l'avis de la CJUE sur l'accord instituant une juridiction unifiée des brevets.

Dès que ces propositions ont été mises sur la table, le Conseil n'a pas tardé à indiquer sa position le 27 juin 2011.

Toutefois, selon la procédure de codécision, il revient au Parlement européen de voter tout d'abord le règlement sur le brevet unitaire (et de donner son avis concernant le règlement sur les traductions, ainsi que sur la juridiction unifiée, bien que n'y étant pas contraint légalement pour cet accord international auquel, a priori, l'UE ne participerait pas).

La commission parlementaire des affaires juridiques (JURI), chargée du dossier pour le Parlement européen, a véritablement commencé ses travaux après la pause estivale, à l'automne 2011. Le socialiste allemand Bernhard Rapkay, rapporteur sur le règlement concernant le brevet unitaire pour la commission JURI, a rendu public son projet de rapport le 4 octobre 2011, n'apportant à la proposition initiale de la Commission européenne que les évolutions mineures déjà suggérées par le Conseil.

Une semaine plus tard, le 11 octobre 2011, la commission JURI a procédé à une audition publique, à laquelle n'ont été conviés que des représentants du microcosme des brevets : avocats, directeur de l'OEB, juge allemand spécialisé en brevets, ex-économiste en chef de l'OEB, représentant autoproclamé des départements juridiques des grandes entreprises européennes. Bien entendu avec un tel panel, aucun problème fondamental, tel que ceux évoqués ci-dessus, n'a été soulevé. Au contraire, cette audition a été l'occasion de constater l'influence sur certains eurodéputés des pressions exercées par le microcosme des brevets afin de limiter au maximum l'intervention d'une justice indépendante dans les litiges liés aux brevets.

Mais très vite il est apparu que la volonté de faire aboutir le dossier primait sur toute considération quant à sa solidité juridique et l'efficacité économique et sociale de l'architecture envisagée. Dès le mois de novembre 2011, des réunions informelles entre la Commission, le Conseil et les rapporteurs pour le Parlement européen ont été engagées.

Peu de temps après, un vote de la commission JURI confiait un mandat aux rapporteurs pour poursuivre ces négociations, avec comme consigne de ne rien remettre fondamentalement en cause.

Vers la légalisation de fait des brevets logiciels

Le 1er décembre 2011, un "compromis" entre la présidence du Conseil et les rapporteurs de JURI était trouvé, toujours dans la même optique d'aboutir au plus vite, en laissant de côté tout questionnement légitime, bien que gênant, sur la substance du règlement. Seul bénéfice à porter au crédit de ces négociations menées à l'abri du public : une fin de non-recevoir aux demandes extrêmes du microcosme des brevets pour restreindre à son strict minimum tout contrôle de la CJUE sur les décisions de la cour unifiée et spécialisée des brevets.

Hormis ce point, les questions que nous avons soulevées et qui ont été portées par les députés du groupe des Verts sont restées ignorées. Le rapporteur Rapkay est allé jusqu'à menacer ses collègues de JURI d'un échec du dossier si une quelconque disposition sortant de l'accord trouvé avec le Conseil était votée. Ce à quoi, ces collègues de la commission JURI, lors du vote du 20 décembre 2011, se sont docilement conformés.

Conseil de l'Europe par François Schnell CC-BY-SA 2.0
Conseil de l'Europe par François Schnell CC-BY-SA 2.0

Et qu'en est-il enfin du Conseil ?

De son côté, le Conseil aurait dû adopter le 5 décembre le résultat des négociations menées avec le Parlement et la Commission. Mais au dernier moment, des dissensions entre Munich, Londres et Paris sur l'emplacement du siège de la nouvelle cour unifiée des brevets, ont empêché la conclusion d'un accord final. On replonge ici dans les luttes de pouvoirs, le siège de cette cour revêtant une importance symbolique et économique considérable. Depuis, les chefs d'États et de gouvernement se sont fixés comme objectif d'aboutir avant fin juin 2012 à une solution sur ce point, officiellement considéré comme restant le seul en suspens.

Quid du Parlement maintenant ?

Le Parlement européen aurait dû entériner en séance plénière du 14 février 2012 le texte issu des négociations avec le Conseil et la Commission et déjà approuvé sans réserve par la commission JURI. Nul doute qu'à cette occasion, la grande majorité des parlementaires ignorant des enjeux majeurs sous-jacents au brevet unitaire, aurait adopté aveuglément le rapport de JURI. Cependant, il a été décidé de reporter ce vote en attente d'un accord au sein du Conseil sur le siège de la Cour unifiée des brevets.

On en est donc là : avec un texte qui, dans sa forme actuelle, abandonne une autonomie quasi totale à l'OEB pour décider de la politique des brevets en Europe, avec à la clé un instrument de pouvoir d'une puissance inégalée, le brevet unitaire, entre les mains. En filigrane, la possibilité pour le microcosme des brevets d'enfin faire entrer dans le droit européen la légalisation de fait des brevets logiciels, avec toutes les conséquences désastreuses décrites dans les questions précédentes.

Microsome et macro-mobilisation

Que peut faire le citoyen dans ce débat entre institutions européennes ?

Il apparaît évident au vu de ce qui précède que l'objectif doit être de modifier le texte actuel afin qu'il intègre et réponde favorablement aux préoccupations soulevées, principalement quant au degré d'autonomie laissé à l'OEB et au contrôle démocratique devant s'exercer sur le microcosme des brevets. Même si nous avons identifié des lacunes juridiques dans le projet en l'état, il serait naïf de compter sur une annulation par la Cour de justice de l'Union européenne.

Pourquoi "naïf" ?

Tout d'abord, à cause de l'incertitude sur les délais que prendrait un tel recours devant la CJUE. Ensuite, parce que les citoyens ne pourraient invoquer devant la CJUE une telle nullité, que lorsqu'ils seront directement concernés par une décision de justice concernant le brevet unitaire. Si les États membres ont quant à eux la compétence de le faire à tout moment, rien ne garantit que l'Espagne ou surtout l'Italie, compte tenu des récents changements gouvernementaux dans ces pays, iront jusqu'au bout de leur opposition.

Enfin parce qu'en matière de droit, tout n'est qu'histoire d'interprétation et qu'il est impossible de garantir que les illégalités soulevées ne soient jugées incompatibles avec le droit européen, tant que l'ultime couperet de la CJUE n'est pas tombé.

Le report du vote du Parlement européen offre au citoyen une opportunité pour informer les eurodéputés. Et il importe de ne pas laisser microcosme des brevets tirer seul partie de ce délai, car il ne fait aucun doute qu'il saisira l'occasion pour tenter de se constituer en unique source d'information légitime sur le sujet pour les décideurs politiques.

brevet unitaire européen APRIL

Que préconisez-vous en conséquence ?

Nous encourageons donc les citoyens à contacter les eurodéputés afin de les informer des arguments développés ici ou sur le site dédié de l'April (brevet-unitaire.eu). Un excellent moyen serait de les convaincre de contraindre la Commission et le Conseil à répondre à des questions écrites soulevant les problèmes que nous avons identifiés.

L'April a posé de telles questions au service juridique du Conseil, jusqu'ici sans réponse. Les citoyens peuvent demander à n'importe quel eurodéputé de reprendre officiellement ces questions, sachant qu'il y aura davantage de poids politique à même de convaincre les autres membres du Parlement, si elles sont portées par un député influent des trois principaux groupes politiques (conservateurs du PPE, socialistes de S&D ou libéraux de ALDE).

Ensuite, dès qu'une nouvelle date aura été fixée pour un vote du Parlement en plénière, le seul espoir serait une mobilisation citoyenne massive encourageant les députés à déposer des amendements corrigeant le texte actuel. De tels amendements ont d'ores et déjà été rédigés. Et l'on peut trouver des conseils supplémentaires sur le site de l'April.

Enfin, une fois ces amendements déposés, il s'agira d'inciter les eurodéputés à voter en leur faveur.
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