« Vous me donnez beaucoup de crédit, mais je ne crois pas être le père d’Hadopi... Je suis prêt à passer des tests... » Olivier Bomsel nous avait contactés en janvier pour réfuter le lien de filiation que nous dressions entre l’enseignant et la Hadopi. « J’ai participé à la commission Olivennes et cautionné l’accord volontaire qui en est résulté. L’enjeu était de pouvoir utiliser les FAI et des sanctions administratives pour dissuader les consommateurs de pirater. Rien de plus. Ce qui s’est mis en place après n’était pas de mon fait ». Avec une précision de rigueur : « J’ai toujours été, en revanche, pour une internalisation économique, autrement dit pour une responsabilisation des intermédiaires à l’application des droits de propriété intellectuelle sur Internet. »
Cette responsabilité aménagée augmenterait le coût d'application du copyright
Récemment, en juillet 2012, Bomsel est revenu dans un article sur ce thème qui lui est cher, celui de la responsabilité des intermédiaires techniques. Pour le chercheur, parfois producteur de films, le régime particulier dont bénéficient ces acteurs est la cause de tous les maux : « depuis le début des années 2000, les méthodes et les acteurs impliqués ont varié sans apporter de solutions satisfaisantes. Bien au contraire, les exemptions au droit de la responsabilité civile accordées aux intermédiaires de l’Internet ont concouru au relèvement des coûts d’application du copyright, jusqu’à remettre en cause le fondement de l’institution ». Il milite du coup pour que soient rétablies des règles moins protectrices.
Pourquoi ? Selon l’économiste, « l’accès gratuit des consommateurs aux œuvres piratées élève la valeur de tous les biens et services concourant à la distribution. La passivité des intermédiaires face au contournement équivaut alors à un aléa moral dans la distribution du copyright, ce qui en élève le coût d’application ». Mais cet aléa est aussi une « source d’incitations puissantes à contrefaire ». Les intermédiaires techniques ont selon lui « avantage à relever par ce moyen l’utilité [la satisfaction, NDLR] du consommateur. De là un renchérissement permanent des coûts d’application du copyright. Quant à la responsabilisation pénale du consommateur final et à la menace que celle-ci lui fait subir, elle est le plus souvent contradictoire avec les intérêts de l’ayant droit dont l’objectif est précisément de créer une demande pour son produit. »
Plus de responsabilité, moins de surveillance et plus de procédures automatisées
Que ce régime aménagé évite aussi que l'intermédiaire ne soit responsable illico des agissements des internautes, pas davantage. Selon Olivier Bomsel, le moment est maintenant surtout venu de restreindre le régime de responsabilité aménagé dont bénéficient ces intermédiaires : ce mouvement devrait engendrer une baisse du coût de la surveillance et de l’application des droits de propriété intellectuelle : « l’internalisation de l’application du copyright par les intermédiaires évite de passer par des autorités administratives de contrôle et favorise la mise en place de procédures automatisées. Elle relâche, en outre, la menace pénale sur le consommateur. »
Que faire concrètement ? Bomsel note que les chantiers ambitieux, trop larges comme PIPA, SOPA ou l’ACTA ainsi que la révision de la directive européenne sur le commerce électronique ne sont pas forcément judicieux. « Ces débats opposent souvent de manière inutilement polémique les lobbies d’ayants droit aux lobbies de consommateurs soutenus par les intermédiaires. » (En 2007, Bomsel estimait déjà que que « l'UFC est une secte de charlatans. Une secte car elle ne représente qu'elle-même et instrumentalise le consommateur dans le débat public»)
Au juge d'introduire du risque
L’issue doit se rechercher du côté du juge puisque son étude suggère « de laisser les juges introduire du risque dans l’application du statut d’hébergeur jusqu’à ce que le niveau perçu par les intermédiaires les contraigne à mieux internaliser les dommages sur la propriété intellectuelle causés aux tiers ». Mais attention à ne pas trop restreindre le champ de l’intermédiation : « Il importe néanmoins de préciser si tous les intermédiaires, y compris les systèmes de paiement, peuvent être soumis à une règle de due care appréciable par un juge. Dès lors, si le nombre de litiges augmente, le risque juridique va aussi augmenter. Et les actionnaires des grands intermédiaires de l’Internet se montreront rapidement sensibles à une gestion rationnelle de ce risque ».
En janvier 2009, dans un colloque à l’Assemblée nationale, Salle Colbert, Bomsel tentait déjà l’anticipation : « très vraisemblablement les FAI qui vont subir des coûts pour suspendre leurs consommateurs vont vouloir mettre en place des solutions de filtrage ». Dans son esprit, augmenter les coûts, économiques, juridiques, techniques de la réponse graduée devait conduire naturellement les intermédiaires à mettre en place des solutions de filtrage. En effet, le filtrage est censé diminuer l’intérêt de la réponse graduée et donc son coût, la solution était là ! Sauf que trois ans plus tard, le succès est mitigé : pas une seule suspension. La mission Riguidel sur le filtrage patine. Pire : les FAI réclament à la Rue de Valois le remboursement des coûts subis pour la mise en place de la Hadopi.
