Hadopi : la négligence caractérisée dévêtue, disséquée et rhabillée

D'une étonnante subtilité

Premier pan de l'infraction à être analysé, l'élément matériel de la négligence caractérisée. La CPD rappelle que c’est « une faute d'omission, à savoir le manquement à l'obligation de sécuriser un accès Internet, lorsque celui-ci a entraîné un résultat précis, l'utilisation de cet accès à des fins de contrefaçon ». L’élément matériel de l’infraction a ainsi deux faces : une omission de sécurisation et un acte matériel de contrefaçons en ligne constaté par trois fois par les PV des agents assermentés. Cette persistance est même une « composante de l'infraction et doit donc nécessairement être constatée. » Dans le cas contraire, en effet, tous les défauts de sécurisation auraient été mitraillés par les avertissements de la Rue de Texel…

L’infraction sanctionne une omission, dit-on. Soit parce qu’il n’a pas mis en œuvre un moyen de sécurisation. Soit parce qu’il a tardé dans ce choix ou choisi un outil non efficace. Depuis Hadopi 2, on le sait, il y a une déconnexion entre les moyens labellisés par la Hadopi. En clair, l’abonné peut choisir le moyen de son choix. Et quand bien même aurait-il installé un outil labellisé, il pourrait malgré tout se voir reprocher une négligence dite caractérisée. Étonnante subtilité, on vous dit…

Le seul moyen efficace pour celui qui télécharge est...

Les membres de la CPD décrivent quelques cas pratiques « pour la Commission de protection des droits, le parent qui décide de confisquer l'ordinateur de ses enfants qui téléchargent illégalement met en œuvre un moyen de sécurisation au sens de la contravention de négligence caractérisée. (…) Enfin, le seul moyen de sécurisation efficace pour celui qui, lui-même, télécharge illégalement des œuvres protégées est, bien sûr, de... cesser de télécharger ». Sans doute par timidité, MIQ ne dit pas que l’abonné qui avoue à la CPD pareils téléchargements pourra évidemment faire l’objet de pression importante puisque le procureur pourrait requalifier les faits en contrefaçon bête et méchante (3 ans de prison, 300 000 euros d’amende).

L'élément moral est normalement étranger aux contraventions qui sont des infractions dites matérielles. Mais, nouveau témoignage de la subtilité d’Hadopi, il y a bien ici un élément intentionnel. « Il s'agit d'un dol particulier qui résulte de la persistance de faits délictueux en dépit des mises en garde répétées et solennelles qui ont été adressées à l'abonné. Ainsi averti, il ne peut ignorer l'obligation qui pèse sur lui et les conséquences pénales éventuelles qu'il encourt du fait de sa négligence ».

Pas d'obligation de dénoncer

Comme déjà dit en juin 2010 à l'Assemblée nationale ou Rue de Texel, la CPD considère qu’elle dispose de prérogatives de police judiciaire, mais elle ne s’estime pas soumise à l’article 40 du Code de procédure pénal. Celui-ci oblige l’autorité qui « acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit » d’en informer sans attendre le procureur de la République.

Cette dérogation tiendrait au pouvoir d’appréciation de la Commission, reconnu par la loi quant aux suites à donner aux saisines. « Sinon, saisie de faits matériels de contrefaçon et disposant de renseignements sur le titulaire de l'abonnement, la Commission serait tenue de transmettre ses constatations au procureur de la République, vidant ainsi la réponse graduée de toute portée ».

Comme détaillée dans notre actualité, une circulaire d'août 2010 du ministère de la Justice dit pour sa part qu'il y aura bien transmission « en cas de constatation par les agents de la HADOPI d’un délit [de contrefaçon] dans le cadre des dispositions de l'article 40 du code de procédure pénale ».  Sauf que le texte précise que « la transmission au parquet ne revêt pas un caractère automatique, mais résulte d’une délibération de la commission de protection des droits »...

Le million d'avertissements envoyés

Dans l’article de la Semaine Juridique, déjà mentionné par ÉlectronLibre, la CPD fournit les derniers chiffres de sa pédagogie industrialisée : au 1 mai 2012, on compte un million de premières recommandations, 93 500 deuxièmes recommandations et 296 dossiers sont en phase trois. Affirmant qu’à chaque stade, la quasi totalité (plus de 90%) des personnes averties ne se voit plus reprocher de nouveau manquement et qu’il y aurait une modification des pratiques sur les réseaux P2P, la CPD conclut à son utilité « Après dix-sept mois d'activité de la Haute autorité, l'objectif voulu par le législateur semble en passe d'être atteint ».

Un message évidemment adressé à l’équipe d’Hollande et notamment à ceux qui voudraient abroger ou modifier trop profondément le mécanisme français qui engloutit chaque année plus de 10 millions d'euros.

Un message bercé d’un optimisme fleuri qui intervient alors que les derniers chiffres de la vidéo sont désormais connus. Le marché du DVD a ainsi perdu 17,2% en France au premier trimestre 2012. Pour le marché des disques vidéo, le Blu-ray n’a que passablement amorti le choc. Les ventes globales de disques se sont écroulées de 13,7 % en quantité et 11,8 % en valeur. Le tout sur une période où les ayants droit ont applaudi la mort de Megaupload, la fermeture de la galaxie d’Allostreaming et la perfection de la Hadopi.