Le juriste Cédric Manara a publié sur le site Juriscom une note complète (en français ou en anglais) sur les deux affaires SABAM actuellement examinées par la Cour de Justice de l’Union européenne. D’entrée, il décrit ainsi l’exacte portée de ces deux décisions : « l’orientation qui sera donnée par la CJUE sera cruciale pour le modelage de l’internet des années à venir, et la circulation de l’information sur les réseaux. Si la même question était posée à propos de circulation dans l’espace physique, cela reviendrait à choisir entre apposer des feux tricolores et sanctionner leur éventuel franchissement au rouge, ou saturer l’espace de barrières, de sas, de points de contrôle et de fouille ».
Rappelons que la SACEM belge veut en effet que le FAI Scarlet «mette en place, à l’égard de toute sa clientèle, in abstracto et à titre préventif, aux frais exclusifs de ce FAI et sans limitation dans le temps, un système de filtrage de toutes les communications électroniques ». Une demande similaire pour la deuxième affaire qui oppose toujours cette société d’ayants droit avec Netlog, un hébergeur.
Le filtrage et le blocage demandé par la SABAM est jugé « maximaliste » par Cédric Manara. En effet, « pas de limitation des échanges à analyser, pas de restriction à une catégorie d’utilisateurs, pas non plus de limitation dans le temps, pas même de limitation quant aux demandeurs et aux droits dont ils revendiqueraient la protection par filtrage ! Les contenus signalés comme étant à bloquer en application d’une règle technique le seraient de manière automatique et systématique ».
« Enjoindre la mise en place d’un système analysant toutes les unités d’information qui circulent ou sont hébergées par les intermédiaires techniques reviendrait à instaurer ce qui est pourtant expressément proscrit par ce texte » relate Cédric Manara, qui souligne aussi que pour la CJUE, les mesures à prendre en pareil contexte doivent être dissuasives, sans créer d’obstacles au commerce légitime.
De même, le filtrage demandé par la SABAM s’attaque aux flux, non aux personnes qui sont à l’origine. « Des informations seraient bloquées parce qu’illicites, mais leurs émetteurs ne seraient pas sanctionnés. La décision judiciaire n’aurait ainsi pas d’effet sur les contrevenants, ce qui la priverait en outre d’impact social ou éducatif ». Et quid des responsabilités contractuelles nées d’un surblocage ?
Autre « charme » de ces mesures tient à leur inefficacité puisqu’il n’existe pas de filtrage à 100% garanti. Or, si cette obligation juridique est décidée, elle va conduire le FAI ou l’hébergeur à supporter finalement et le coût et le risque juridique de cette absence d’efficacité (vous deviez bien bloquer, vous l’avez mal fait, vous êtes responsables). Une belle double peine. « À rebours du principe lex cogit ad non impossibilia, cela revient à devenir responsable du fait qu’il n’existe pas de système efficace ».
La situation s’empire quand on sait que l’obligation qui se dessine imposera un filtrage « efficace » et donc « systématique, universel et évolutif ». Conclusion de Cédric Manara ? « Si d’aventure une telle mesure était adoptée, qu’un juge puisse ainsi s’en remettre à un outil technique reviendrait de facto à lui abandonner le pouvoir de sanction qui lui est propre ». Et le tout en confiant aux seuls acteurs privés le pilotage de ces outils.
Ce n’est pas tout. Le blocage et le filtrage auraient aussi pour effet de neutraliser tout le droit des intermédiaires techniques qui tentent justement de trouver un équilibre entre les intérêts en présence. En agissant dès l’émission des données et non plus lors de la diffusion, filtrage et blocage empêchent la technique dite de notification et contre-notification.
Les critiques se poursuivent en ce sens que les mesures de blocage ou de filtrage pourraient avoir un effet extraterritorial, et impacter tout ce qui transite sur les réseaux. « Dès lors que les traitements demandés reposent sur l’analyse des paquets d’information et leur comparaison avec l’empreinte des oeuvres dont il est demandé la protection, le blocage est susceptible d’intervenir non pas à raison des droits qui seraient détenus sur ces oeuvres dans l’Union, mais par le fait même qu’elles y ont transité et qu’elles y sont reconnues ». Elles impacteront également d’autres libertés ou droits fondamentaux comme la liberté d’entreprendre, la vie privée (et son « corollaire » dans les entreprises, le secret des affaires). Ou bien d’autres exceptions au droit d’auteur, comme celle pour copie privée.
Pour le juriste, finalement, il est primordial de conclure au rejet de ces demandes au niveau de la CJUE. Et pour ne pas laisser la SABAM désœuvrée, l’une des solutions qui pourraient être envisagées serait de mettre sur pied un système de règlement des litiges à faible coût. « L’occasion de rappeler que la directive commerce électronique encourage « l’utilisation des mécanismes de règlement extrajudiciaire des litiges par les voies électroniques »… et qu’aucune solution de ce type n’a encore été proposée ni débattue par tous les acteurs concernés ».
Rappelons que la SACEM belge veut en effet que le FAI Scarlet «mette en place, à l’égard de toute sa clientèle, in abstracto et à titre préventif, aux frais exclusifs de ce FAI et sans limitation dans le temps, un système de filtrage de toutes les communications électroniques ». Une demande similaire pour la deuxième affaire qui oppose toujours cette société d’ayants droit avec Netlog, un hébergeur.
Le filtrage et le blocage demandé par la SABAM est jugé « maximaliste » par Cédric Manara. En effet, « pas de limitation des échanges à analyser, pas de restriction à une catégorie d’utilisateurs, pas non plus de limitation dans le temps, pas même de limitation quant aux demandeurs et aux droits dont ils revendiqueraient la protection par filtrage ! Les contenus signalés comme étant à bloquer en application d’une règle technique le seraient de manière automatique et systématique ».
Filtrage et blocage généralisés contraires au droit européen
On sait que l’avocat général de la CJUE, celui destiné à donner un avis avant la décision définitive, a accueilli très fraichement les demandes de la SABAM. Et pour cause, comme le souligne cette note juridique, pour filtrer du contenu, il faudra examiner toutes les communications électroniques « au risque de prendre dans les filets un message échangé par des élèves travaillant sur une oeuvre dans le cadre de leur cours de lettres modernes, un journaliste envoyant à la rédaction ses rushes avant montage, etc. ». Soit un dispositif que réprouve justement l’article 15 de la directive sur le Commerce électronique, laquelle refuse que les intermédiaires techniques soient astreints à « une obligation générale de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent, ou une obligation générale de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites ».« Enjoindre la mise en place d’un système analysant toutes les unités d’information qui circulent ou sont hébergées par les intermédiaires techniques reviendrait à instaurer ce qui est pourtant expressément proscrit par ce texte » relate Cédric Manara, qui souligne aussi que pour la CJUE, les mesures à prendre en pareil contexte doivent être dissuasives, sans créer d’obstacles au commerce légitime.
De même, le filtrage demandé par la SABAM s’attaque aux flux, non aux personnes qui sont à l’origine. « Des informations seraient bloquées parce qu’illicites, mais leurs émetteurs ne seraient pas sanctionnés. La décision judiciaire n’aurait ainsi pas d’effet sur les contrevenants, ce qui la priverait en outre d’impact social ou éducatif ». Et quid des responsabilités contractuelles nées d’un surblocage ?
Filtrage et blocage peuvent s'en prendre aux échanges "licites"
Filtrage et blocage pourraient aussi impacter les transferts licites d’un artiste (sauvegarde dans le cloud, etc.) polluant ainsi le « commerce » électronique. En fait, « tout fichier contenant une oeuvre objet de blocage que le titulaire des droits voudrait stocker dans un espace virtuel en ligne est susceptible d’être retenu, ce qui est singulier à l’heure où il existe une forte demande pour les services déportés (« cloud computing ») »Autre « charme » de ces mesures tient à leur inefficacité puisqu’il n’existe pas de filtrage à 100% garanti. Or, si cette obligation juridique est décidée, elle va conduire le FAI ou l’hébergeur à supporter finalement et le coût et le risque juridique de cette absence d’efficacité (vous deviez bien bloquer, vous l’avez mal fait, vous êtes responsables). Une belle double peine. « À rebours du principe lex cogit ad non impossibilia, cela revient à devenir responsable du fait qu’il n’existe pas de système efficace ».
La situation s’empire quand on sait que l’obligation qui se dessine imposera un filtrage « efficace » et donc « systématique, universel et évolutif ». Conclusion de Cédric Manara ? « Si d’aventure une telle mesure était adoptée, qu’un juge puisse ainsi s’en remettre à un outil technique reviendrait de facto à lui abandonner le pouvoir de sanction qui lui est propre ». Et le tout en confiant aux seuls acteurs privés le pilotage de ces outils.
Bugs conceptuels
Le juriste poursuit sa lumineuse analyse en nous éclairant d’un bug conceptuel qu’entretient le blocage avec la définition même des « services de la société de l’information » dans lesquels prospèrent les intermédiaires techniques. En effet, selon le droit européen, il s’agit d’ « un service envoyé à l’origine et reçu à destination au moyen d'équipements électroniques de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données, et qui est entièrement transmis, acheminé et reçu par fils, par radio, par moyens optiques ou par d'autres moyens électromagnétiques ». Or, blocage et filtrage empêchent l’envoi et la réception de données « entièrement » transmises.Ce n’est pas tout. Le blocage et le filtrage auraient aussi pour effet de neutraliser tout le droit des intermédiaires techniques qui tentent justement de trouver un équilibre entre les intérêts en présence. En agissant dès l’émission des données et non plus lors de la diffusion, filtrage et blocage empêchent la technique dite de notification et contre-notification.
Les critiques se poursuivent en ce sens que les mesures de blocage ou de filtrage pourraient avoir un effet extraterritorial, et impacter tout ce qui transite sur les réseaux. « Dès lors que les traitements demandés reposent sur l’analyse des paquets d’information et leur comparaison avec l’empreinte des oeuvres dont il est demandé la protection, le blocage est susceptible d’intervenir non pas à raison des droits qui seraient détenus sur ces oeuvres dans l’Union, mais par le fait même qu’elles y ont transité et qu’elles y sont reconnues ». Elles impacteront également d’autres libertés ou droits fondamentaux comme la liberté d’entreprendre, la vie privée (et son « corollaire » dans les entreprises, le secret des affaires). Ou bien d’autres exceptions au droit d’auteur, comme celle pour copie privée.
Des effets politiques
Plus grave encore, « si la CJUE venait à ouvrir l’ère de l’analyse systématique des communications échangées par internet, cela aurait des implications politiques. Les internautes qui savent qu’aux points nodaux des réseaux existent des systèmes d’analyse pourraient choisir de limiter leurs échanges, ou se sentir tenus de le faire. Que l’on glisse ainsi de la question du respect des droits de propriété intellectuelle aux effets qu’auraient des mesures de filtrage ou de blocage pour l’expression d’idées est d’autant plus naturel que les œuvres de l’esprit peuvent aussi être des véhicules du débat démocratique ».Pour le juriste, finalement, il est primordial de conclure au rejet de ces demandes au niveau de la CJUE. Et pour ne pas laisser la SABAM désœuvrée, l’une des solutions qui pourraient être envisagées serait de mettre sur pied un système de règlement des litiges à faible coût. « L’occasion de rappeler que la directive commerce électronique encourage « l’utilisation des mécanismes de règlement extrajudiciaire des litiges par les voies électroniques »… et qu’aucune solution de ce type n’a encore été proposée ni débattue par tous les acteurs concernés ».
