La licence globale : fausse bonne idée ou vraie taxation ?

La licence globale. Ou peu importe le nom qu'on peut lui donner. Tel est le sujet qui commence à être au coeur des premières discussions dans le discours des candidats à l'élection présidentielle. Dans le programme numérique du PS, on peut ainsi lire que "l'acceptation des échanges de? biens culturels hors marché, à des fins non lucratives, conduira les internautes à s'acquitter en retour d'une contribution individuelle au financement de la création, qui doit rester modeste et pourrait devenir socialement progressive".


The Pirate Bay
Source : Stefan sur Flickr (cc)
 
Cette formulation reprend celles du collectif Création, Public, Internet (CPI) qui prend position en faveur "d'un financement mutualisé adossé à une licence autorisant le partage d’œuvres numériques entre individus" sans pour autant prendre parti sur le nom de cette mesure.

En effet, le débat sur la licence globale n'est pas nouveau, il est apparu notamment au cours de la discussion parlementaire sur le projet de loi "Droit d'auteur et droits voisins dans la société de l'information". Et mieux, ce principe a même été adopté par l'Assemblée nationale. Enfin, pas très longtemps.

Il faut remonter pour cela à l'hiver 2005. L'Assemblée nationale débat alors du projet de loi DADVSI en première lecture. Au soir du 21 décembre 2005, à la surprise générale, deux amendements sont adoptés. L'un émanant de la droite, le second de la gauche. Ces amendements avaient pour effet de ne pas permettre à l'auteur "d'interdire les reproductions effectuées sur tout support à partir d’un service de communication en ligne par une personne physique pour son usage privé et à des fins non directement ou indirectement commerciales" sous une seule réserve : que cet usage soit indemnisé par une rémunération complémentaire.

La licence globale, alors poussée par le collectif "Alliance Public-Internet", voyait le jour sur le plan législatif. Cela ne dura que quelques mois. En effet, au mois de mars 2006, un nouveau vote était opéré sur ces amendements qui disparaissaient alors du texte de la DADVSI.

Mais l'idée était donc la suivante : la loi créait une nouvelle exception au droit d'auteur imposant à l'ayant droit d'accepter un usage qu'il n'avait pas explicitement accepté et en échange de quoi une indemnisation était prévue. La licence globale s'appuyait ainsi sur le mécanisme mis en place avec l'exception de copie privée et à sa rémunération.

Avec les prochaines élections présidentielles, le sujet est de nouveau en débat. La première question alors à se poser : la licence globale est-elle possible ?

A ce jour, on considère que les échanges de fichiers musicaux diffusés illicitement sur des réseaux Peer-to-peer sont constitutifs d'actes de contrefaçon. En conséquence, avant d'instituter une licence globale, il est nécessaire de passer par une "légalisation de ces faits".

Licence globale : légalisation ou dépénalisation ?

Il ne s'agit nullement d'une question linguistique. Une différence existe entre ces deux concepts. La légalisation consiste à rendre "légal" un comportement qui jusqu'alors ne l'était pas. La dépénalisation consiste juste à retirer toute sanction pénale vis-à-vis d'un comportement qui demeure illégal.

P2P: Legalize Us.
Source : Virtualmusicty sur Flickr (cc)
 
La différence est de taille. Contrairement à la légalisation, la dépénalisation des échanges P2P ferait que ces actes demeureraient illicites et notamment les ayants droit seraient susceptibles d'engager des poursuites à l'encontre des auteurs de ces faits et de demander réparation du préjudice subi ; une sanction financière qui n'est pas forcément anodine vu que depuis une loi de 2007, les dommages et intérêts accordés en matière de contrefaçon peuvent être punitifs.

En conséquence, la dépénalisation des échanges P2P pourrait être sans effet pour le consommateur final. Même s'il s'acquitte de sa licence globale, il pourrait être poursuivi en indemnisation du préjudice subi (sauf, alors à considérer que la licence globale indemnise totalement le préjudice subi du fait des actes de téléchargement).

De son côté la légalisation pose aussi des interrogations. D'une part, elle aurait pour effet mécanique d'augmenter le montant de la rémunération pour copie privée perçue sur les supports amovibles d'enregistrement (disque dur, tablettes, smartphones, etc.). D'autre part, elle soulève une problématique constitutionnelle.

En effet, à l'occasion de la loi DADVSI, le Conseil constitutionnel avait censuré une disposition qui voulait faire baisser le quantum des peines applicables en matière de téléchargement (ne plus faire relever ces actes de faits du délit, mais de la simple contravention). Pour les magistrats,
"Au regard de l'atteinte portée au droit d'auteur ou aux droits voisins, les personnes qui se livrent, à des fins personnelles, à la reproduction non autorisée ou à la communication au public d'objets protégés au titre de ces droits sont placées dans la même situation, qu'elles utilisent un logiciel d'échange de pair à pair ou d'autres services de communication au public en ligne ; que les particularités des réseaux d'échange de pair à pair ne permettent pas de justifier la différence de traitement qu'instaure la disposition contestée ; que, dès lors, l'article 24 de la loi déférée est contraire au principe de l'égalité devant la loi pénale"
Ainsi, les actes de téléchargement doivent être traités de la même manière que tous les autres actes de contrefaçon commis sur internet. Le principe d'égalité figurant dans la Constitution considère qu'une telle discrimination n'est pas possible.

En conséquence, on voit mal comment il serait possible de dépénaliser voire de légaliser les faits de téléchargement comme le prévoit la Licence globale.

Une des solutions alors qui pourrait être envisagée serait de non pas légaliser le téléchargement, mais plutôt de créer une nouvelle exception au droit d'auteur et aux droits voisins. C'était cette technique juridique qui avait été utilisée à l'époque de la loi DADVSI.

Licence globale : l'acte de téléchargement comme exception au droit d'auteur ?

Plutôt qu'une légalisation brutale, une solution pourrait alors consister à créer une nouvelle exception au droit d'auteur. Ces exceptions sont aujourd'hui encadrées au plan communautaire par la directive du 22 mai 2001 et en particulier son article 5 qui énumère la liste des exceptions permises.

dsekt[dot]com
Source : dsekt sur Flickr (cc)
 
À l'occasion de son contrôle, le Conseil constitutionnel a eu l'occasion de rappeler que:
"en son article 5, la directive dresse une liste limitative des exceptions pouvant être apportées à ces droits exclusifs, tout en subordonnant leur exercice, au 5 de cet article, à la condition qu'elles " ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ou autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit""
Ainsi, la liste figurant dans ce fameux article 5 est limitative. Concernant les échanges P2P, la seule exception qui pourrait s'y apparenter est celle prévue concernant la copie privée et rédigée ainsi :
L'Etat peut prévoit une exception "lorsqu'il s'agit de reproductions effectuées sur tout support par une personne physique pour un usage privé et à des fins non directement ou indirectement commerciales, à condition que les titulaires de droits reçoivent une compensation équitable qui prend en compte l'application ou la non application des mesures techniques visées à l'article 6 aux œuvres ou objets concernés"
Seulement, une limite existe immédiatement. L'échange P2P nécessite en fait deux composantes : un téléchargement (dont la reproduction d'un fichier sur le disque dur de l'internaute) et une mise à disposition (c'est à dire une représentation du fichier par un internaute).

Seulement, ici la mise à disposition ne connaît aucune exception susceptible de s'appliquer aux échanges P2P. Créer une exception pour le simple téléchargement sans prévoir une exception similaire pour la mise à disposition aurait pour effet de déséquilibrer l'effet recherché : seule la moitié du P2P serait autorisée.

Et surtout, sur le plan juridique, il pourrait devenir difficilement concevable sur le plan juridique que le droit permette de réaliser une reproduction d'une oeuvre diffusée illicitement. Un principe juridique demeure : fraus omnia corrompit. La fraude corrompt tout. L'acte de reproduction, même autorisé par la loi, serait alors vicié par la diffusion illicite de l'oeuvre.

Finalement, la création d'une telle exception au droit d'auteur pour les échanges P2P semble difficilement tenable juridique sauf à créer un monstre juridique qui pourrait se retourner contre l'internaute lui-même.

A défaut d'être une légalisation, une dépénalisation ou une exception au droit d'auteur, que peut donc être la licence globale ?

La licence globale, une simple taxe ?

Finalement, c'est sans doute la seule solution. Le souhait d'appliquer à tous les internautes une contribution forfaitaire de quelques euros sur leur accès à l'internet moyennant une libéralisation des échanges P2P semble se heurter à de nombreuses problématiques.

Tax Calculator and Pen
Source : Dave Dugdale sur Flickr (cc)
 
Si l'idée d'une telle contribution continuait son petit bout de chemin, il ne serait alors possible au législateur que de la transformer, par sa nature, en une simple et banale taxe. Une taxation de l'ensemble des internautes, au niveau de leur abonnement d'accès à l'internet, au profit de l'industrie culturelle.

Problème, cette taxation n'aurait alors aucune contrepartie pour l'internaute, contrairement au souhait de la licence globale. Le seul effet de la taxation pourrait alors d'être un moyen de faire diminuer la pression exercée par les ayants droit en faveur d'une démarche "tout répressive" à l'encontre des personnes pratiquant des actes de téléchargement.

Mais si on pousse le vice jusqu'à l'institution d'une telle taxation, il ne fait pas de doute que cela sera une nouvelle cause de grandes discussions, non seulement au Parlement, mais aussi dans la sphère du débat public. Taxer les consommateurs pour soutenir l'industrie culturelle, oui, mais pourquoi telle industrie plutôt qu'une autre ? Sans compter que cette taxation pourrait aller à rebours du souhait des pouvoirs publics d'offrir de plus en plus d'offres d'accès à l'internet à faible coût, comme par exemple le récent tarif social.

Alors, qui peut sauver l'industrie culturelle ? Une première réponse pourrait être : l'industrie culturelle elle même, non ?

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