Hadopi : le Conseil d'État rejette les recours d'Apple et de la FDN

Compte rendu d'une journée au C.E. 24
Marc Rees
Mise à jour : comme conseillé par le rapporteur public, le Conseil d'État a donc bien rejeté les trois requêtes de FDN/Bayart et d'Apple contre Hadopi. D'un côté, l'association French Data Network et Apple ont tenté de s'attaquer au décret du 29 décembre 2009 relatif à l'organisation de la Hadopi. Des recours rejetés « dès lors qu’aucun moyen soulevé par les sociétés requérantes n’était fondé » explique le Conseil dans un communiqué officiel.

De l'autre, l'association FDN a aussi souhaité s'attaquer au décret  du 26 juillet 2010 relatif à la procédure devant la commission de protection des droits de la Hadopi. Or le Conseil précise qu'il « valide la procédure au regard de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ».

Le Conseil rappelle d'ailleurs que « les recommandations qu'adresse la commission de protection des droits de la HADOPI n'ont aucun caractère de sanction ni d'accusation ». Enfin, le Conseil « confirme que le juge judiciaire est le garant du système, c'est-à-dire qu'il n'y aura, en cas de récidive de téléchargement illégal, qu'un procès devant ce juge, et non un contentieux au fur et à mesure des lettres d'avertissement ». En effet, le Conseil estime que si la Haute Autorité saisit le juge pénal, l'abonné hadopisé pourra contester les faits relevés dans les lettres d’avertissement devant le juge.

Pour Apple et la FDN, le camouflet est donc complet, le Conseil d'État confirmant totalement l'organisation et la procédure devant la commission de protection des droits de la Haute Autorité.

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Article du 15 septembre 2011.

Ancien titre : Conseil d'État : Apple vs l'interopérabilité, FDN vs l'Hadopi

Hier au Conseil d'État, étaient entendues les conclusions du rapporteur public pour trois affaires dirigées contre des décrets Hadopi. L’une engagée par Apple, deux autres lancées par Benjamin Bayart et FDN. Chacune visant un décret différent. Présent ce jour-là, PC INpact vous propose un retour sur cette journée, en attendant maintenant l’arrêt de la haute juridiction administrative dans un mois environ.

conseil d'état


Le recours d'Apple

La requête Apple ciblait le décret 29 décembre 2009 relatif à l’organisation de la Hadopi.

On l'a vu, Apple réactivait ici une procédure déjà lancée dans le cadre de la loi DADVSI du 1er août 2006 en visant à l’époque le décret d’application du 4 avril 2007. Ce texte précisait l'organisation, les compétences et le fonctionnement de l’Autorité sur les mesures techniques de protection. Le cœur de l’action ciblait l’interopérabilité des mesures techniques de protection, cette interopérabilité considérée par Apple comme un « piratage parrainé par l’Etat ». Une interopérabilité qui combat les rentes de situation protégées par des verrous technologiques et évite au consommateur de repasser trop souvent à la caisse.

Hadopi a hérité des compétences de l’ARMT. Du coup, Apple a réactivé ses flèches avec toujours pour cible, l’interopérabilité .

D’entrée, le rapporteur public balaya l'argument du ministère de la Culture sur l'irrecevabilité de la requête de Cupertino pour des questions de délai. Mais le succès d'Apple sera bref. Car pour le rapporteur public, Apple s’est trompée de cible : la firme a concentré sa lutte sur l’interopérabilité, or « le décret attaqué ne dit rien des mesures techniques de protection ni de leur interopérabilité ». Ce texte, c’est du statutaire, qui fixe l’organisation de la Hadopi, du collège et de la CPD, etc. Un peu comme si un pays A voulait attaquer un pays B en bombardant plusieurs points vitaux d'un pays C.

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Première bombe. Le texte publié au J.O. serait différent du projet de décret examiné en Conseil d’Etat. Faux, répond le rapporteur public : l’un et l’autre sont bien identiques.

Deuxième bombe. Selon Apple, le texte doit être annulé faute d'avoir été notifié à Bruxelles. Notification ? Cette obligation vient d’une directive européenne de 1998 qui cherche à éviter qu’un État entrave la liberté de circulation par des règles techniques. Le rapporteur ferme la route rapidement : ce décret n’est pas une règle technique au sens de la directive considérée. Il ne fixe aucune règle touchant à l’utilisation des MTP, d’internet, des droits d’auteur. Certes, il vise une instance qui a dans sa vie à connaître de questions touchant à des règles techniques, mais ce ricochet ne suffit pas à justifier la notification.

Troisième bombe. Pour Apple, il reviendrait au seul décret de fixer les règles de procédures applicables devant la Hadopi en matière d’interopérabilité. Or, le texte confie la définition de ces règles à la Haute autorité. Il y aurait ainsi un abandon de compétence, une incompétence négative inacceptable. Le rapporteur public remettra là encore les pendules à l’heure : la Hadopi a simplement un rôle de conciliation entre les parties en cas de désaccord sur l’interopérabilité des MTP. Et ce rôle est bien encadré, géré, piloté par les textes administratifs.

Quatrième bombe. Apple essayera enfin de faire annuler le décret en s’appuyant sur les directives liées à la liberté de circulation. La rapporteur public déboulonnera ce dernier front : « il nous paraît assez paradoxale que ce soient les sociétés qui visent à s’assurer une exclusivité d’usage de leur produit et service grâce à l’usage de MTP non interopérables qui invoquent [la] méconnaissance » de ces directives. En effet, les MTP ont pour objectif d’instaurer des obstacles aux échanges, non de les faciliter.

Quatre tirs qui ont raté leur cible.

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Les recours French Data Network et Benjamin Bayart

Si Apple a ciblé l’interopérabilité plus que l’Hadopi, FDN et son président, Benjamin Bayart se sont eux attaqués aux fondamentaux de la Rue de Texel.

Le premier recours concerne le décret du 26 juillet 2010 sur la procédure devant la Commission de protection des droits. Pour FDN, ce texte est contaminé d’un vice né dans un autre texte, le décret du 5 mars 2010 sur le traitement automatisé des données personnelles, lui aussi attaqué dans un second recours.

Quel vice ? Le décret de mars n’a pas été examiné par l'Arcep alors qu’il touche aux communications électroniques. en effet, quand il s’agit d’interconnecter le système d’information des FAI avec la rue de Texel pour fluidifier les échanges, on met les doigts dans les communications électroniques et on impacte la vie des FAI.

Pas d'avis de l'ARCEP

Des moyens inopérants pour le rapporteur. D’un, le décret contesté n’est pas l’application de l’autre, mais de la loi. La contamination de l'un par l'autre est donc impossible. De deux, le décret sur le traitement des données personnelles n’avait de toute façon pas à être notifié à l’Arcep. Pourquoi ? Car si le texte a un lien plus ou moins vague avec la thématique des communications électroniques, ce lien est ici insuffisant pour exiger l’avis préalable de l’autorité de régulation.

Et les autres moyens ? Tous « témoignent d’une mauvaise compréhension de la riposte graduée » pour le rapporteur public.

Quels sont les points défendus par FDN et par le ministère de la Culture ?

L'automatisme, la présomption de culpabilité


D’abord, la procédure devant la CPD serait contraire à l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme (Tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable).

Pourquoi ? Quand TMG flashe des IP, les données sont transmises aux agents des ayants droit, assermentés par le ministère de la Culture. Ceux-ci vont alors constater la matérialité de faits « susceptibles de constituer un manquement à l'obligation de sécurisation ». Problème : ce qu’ils constatent, c’est ce qu’a constaté un tiers, ici TMG. De plus, le processus n'a jamais été homologué comme doit l'être l’éthylomètre ou le radar automatique. D'ailleurs, FDN estime ce point d'autant plus problématique que, hors formalisme, la procédure est automatisée et génèrerait une présomption irréfragable.

En face, la Rue de Valois répète que le Conseil constitutionnel admet les présomptions de culpabilité en matière contraventionnelle. Dans une décision 99-411, le juge a posé qu' « en principe le législateur ne saurait instituer de présomption de culpabilité en matière répressive ; que, toutefois, à titre exceptionnel, de telles présomptions peuvent être établies, notamment en matière contraventionnelle, dès lors qu'elles ne revêtent pas de caractère irréfragable, qu'est assuré le respect des droits de la défense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l'imputabilité ».

L'abonné averti peut toujours renverser cette présomption simple qui repose sur une "vraisemblance raisonnable" d'imputabilité. Une présomption née des constats effectués sur les relevés TMG. En effet, libre à l'abonné de démontrer qu'il a mis en place un moyen de sécurisation ou, à tout le moins, fait preuve de diligence dans la mise en œuvre de ce moyen. Quand ? Lorsqu'il présente ses observations, comme il est invité au fil de la procédure, preuve d'ailleurs d'une procédure contradictoire. 

Les services de Frédéric Mitterrand nient donc l'automatisme dénoncé par FDN : à chaque étape, la CPD peut ou peut ne pas passer à la suivante et un "dialogue" peut s’établir avec l'abonné menacé. Enfin, c'est une délibération à la majorité qualifiée qui conditionne le renvoi d'un dossier au parquet.

Le rapporteur public balayera en bloc les éléments soulevés par FDN : le décret ne crée pas d’automatisme entre le constat et la sanction et donc pas de présomption de culpabilité. La commission peut émettre des recommandations – ou pas - et n’a pas d’obligation d’agir. Elle n’a pas de pouvoir d’infliger une sanction. S’il y avait automaticité, les 18 millions de constats provenant des ayants droit auraient généré un peu plus de dossiers en stade ultime de la réponse graduée…

Solidité des constats

Sur la question de la solidité des constats des agents assermentés, le ministère insistera : "les contraventions se constatent et ne se prouvent pas". Du coup, la seule constatation du fait matériel suffit. Et il suffit que les éléments flahés par TMG induisent "raisonnablement la vraisemblance de l'imputabilité" pour que les conditions soient remplies. L'abonné peut toujours renverser la présomption, il peut faire valoir ses observations pour montrer qu'il avait mis en œuvre un moyen de sécurisation ou à tous le moins, n’a pas manqué de diligence. Le respect des droits de la défense est assuré.

Pour FDN, peu importe, la racine d'Hadopi est mal plantée : "L'envoi de la première recommandation est (…) entièrement basé sur des relevés effectués par des systèmes automatiques, non homologués, non certifiés, sans qu'aucun contrôle ne soit effectué à aucun moment sur les données produites par ces systèmes. Il s'agit donc bien d'éléments créant une présomption de culpabilité irréfragable au sens de la décision du Conseil constitutionnel".

Cette problématique n’aura pas été examinée hier contrairement aux points suivants qui auront concentré les attentions.

Les recours contre les recommandations

Le ministère de la Culture soutient en effet que les recommandations envoyées à l'abonné sont "insusceptibles" de recours. On conçoit les craintes : avec une salve d'action à chaque étape, le risque serait grand de bloquer un système (200 000 saisines/jour seront potentiellement absorbables par le S.I. de l'Hadopi d'ici le 1er décembre 2011)

Pour la Rue de Valois, les recommandations ne sont pas des décisions administratives entrant dans le champ de la loi de 1979 sur la motivation des actes administratifs. Elles sont simplement les premières étapes d'une procédure pénale, non d'une procédure administrative. Ces recommandations ne sont pas davantage l'exercice d'un pouvoir de sanction.

En fait, il s’agit d'un simple rappel à la loi d'abord par email puis, plus solennellement, par lettre recommandée. Plus globalement, l’Hadopi n'est pas un "tribunal" et n'a pas donc pas à respecter les dispositions de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme (droit de la défense, jugement public, et principe selon lequel "toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie", etc.).

Pour FDN, l'analyse est diamétralement opposée  : c'est justement parce que la recommandation est la première étape d'une procédure judiciaire qu'elle doit pouvoir être contestée dans les formes. Pour le FAI, la recommandation est une décision administrative ou un acte de procédure pénale qu’on doit pouvoir attaquer individuellement.

La recommandation, un rappel à la loi qui ne fait pas grief

Le rapporteur public suivra les arguments du ministère. Les recommandations sont bien de simples rappels à la loi effectués dans le cadre d'une procédure contradictoire. « Écrire 'ce que vous faites pourra être sanctionné par un juge pénal ou équivalent' n’est pas la même chose que prononcer la sanction pénale ». Ce ne sont pas davantage des accusations au sens pénal, ni des sanctions, pas même des sanctions administratives. Enfin, ce ne sont pas des décisions « faisant griefs ». Ce sont simplement des rappels qui deviennent des éléments d’une procédure pénale non détachables de celle-ci si l’affaire va devant le juge.

Le Conseil d’Etat est libre de suivre comme il l’entend le rapporteur public. La décision est attendue dans un mois environ.