L'arsenal anti-streaming et direct download de la Hadopi

Le logiciel anti-miroir TMG-ALPA étendu à la Hadopi

Le plus intéressant reste à venir puisqu’il consacre la jonction tecnhique entre la loi Hadopi et l’affaire Allostreaming.

Traquer les sites miroirs à la place des ayants droit 

Pour faire simple, l’ALPA et TMG ont conçu un logiciel capable de détecter la réapparition du miroir d’un site bloqué judiciairement. Ce logiciel est capable de dénoncer automatiquement les clones d'Allostreaming auprès des FAI et des moteurs, aux fins de blocage par IP, DNS et déréférencement. Des mesures directes, mises en œuvre sans repasser devant le juge et prises en charge totalement par les intermédiaires techniques. Depuis plus d'un an, les ayants droit tentent de faire approuver ce logiciel par la justice.

Frédéric Goldsmith et l’association des producteurs de cinéma (APC) voudraient même aller plus loin. Devant Pierre Lescure, cette très influente association avait exprimé l'idée que « l’État s’implique dans les outils qui permettent au mieux d’opérer les blocages d’accès dans les conditions techniques idoines ». En bon VRP, elle poursuivait : « on a des solutions qui existent, qui peuvent être mises en œuvre. » En clair, notre logiciel TMG/Alpa est prêt à l’emploi, et il serait judicieux d’importer son code au sein de la Rue du Texel.

Le message a été compris à 100% par la généreuse Hadopi. Celle-ci propose donc de se substituer aux ayants droit. Ils n’auraient à s’occuper que de la première notification, laissant à l’État de soin de gérer la suite du processus et spécialement... les risques de surblocage. MIQ : « l'autorité publique pourrait se voir confier par le juge, selon des modalités précisément définies, le suivi de l’exécution des décisions de blocage qu’il aurait ordonnées. En effet, les décisions de blocage peuvent être souvent contournées par l’apparition de sites dits miroirs répliquant les contenus illicites, qui peuvent être mis en ligne par les responsables du premier site ou des internautes. »
 

La référence à Allostreaming est directe, la Hadopi ne cachant pas les sources de son inspiration : « À l’occasion d’une demande de blocage des sites de la « galaxie Allostreaming », le risque de réapparition de sites miroirs a conduit les ayants droit à soumettre à l’approbation du juge la mise en place d’un dispositif de mise à jour permanent des éléments faisant l’objet de la demande initiale. Dans un souci d’efficacité des décisions de justice et de proportionnalité, la loi pourrait offrir au juge la possibilité de confier à l’autorité publique une mission de suivi de l’application de ses décisions de blocage. L’intervention d’une autorité publique indépendante, saisie par le juge et auquel elle pourrait rendre compte des difficultés d’exécution, serait de nature à garantir l’équilibre entre les différents intérêts en présence et assurer l’exécution effective de la décision de justice. »

Frédéric Goldsmith (APC) devant la Mission Lescure

Pour faire passer la pilule, MIQ prend appui sur un autre article de la loi Hadopi. « Ce dispositif s’inspire de celui prévu à l’article L. 335-7 du code de la propriété intellectuelle selon lequel c’est l’Hadopi qui est chargée de suivre l’exécution des décisions judiciaires de suspension d’accès à Internet prononcées tant par le tribunal de police en ce qui concerne la contravention de négligence caractérisée que par le tribunal correctionnel pour le délit de contrefaçon. »

Le champ lexical est soigné. Il ramène le blocage des sites miroirs non à un nouveau jugement, mais à la simple difficulté d’exécution d’un décision de justice existante. Cela s’explique en fait par la position du Conseil constitutionnel. Dans l’examen de l’article 4 de la LOPPSI (blocage administratif d’un site pédopornographique), il avait exposé dans ses notes que l’exploitation sexuelle des mineurs « peut justifier des mesures que la préservation de la propriété intellectuelle ne peut fonder ». En clair, le CC avait dit clairement qu’il refuserait tout blocage administratif d’un site contrefaisant. Mais il n'a rien dit à propos de ces mêmes mesures, habillées sous le voile de l'exécution des décisions de justice...

Les intermédiaires financiers et les régies publicitaires

Puisque selon une formule classique l’argent est le nerf de la guerre, MIQ envisage encore d’impliquer les intermédiaires financiers et publicitaires dans la lutte contre la contrefaçon. C’est là aussi un souhait récurrent des ayants droit devant la mission Lescure, ou que nous avait personnellement confié Nicolas Seydoux, président de Gaumont et de l’ALPA.

La procédure d’alerte précitée servirait ainsi de point de départ à des initiatives d’autorégulation. À l’aide de la fameuse liste noire, « les intermédiaires disposeraient d’une information objective sur les sites sur lesquels des atteintes au droit d’auteur ont été constatées ». La Hadopi les inviterait alors à suspendre voire résilier les relations contractuelles avec le site, ou à geler les paiements et les placer sous séquestre. « La mise en oeuvre de ces mesures pourrait être unifiée dans le cadre de chartes négociées et rédigées sous l’égide de l’autorité publique, afin de prendre en compte la nécessaire proportionnalité des mesures envisagées. »

Qu’auraient à gagner ces plateformes ? En guise de carotte « et afin d’encourager les initiatives d’autorégulation des intermédiaires de paiement, il conviendrait de prévoir une immunité à leur bénéfice, dès lors qu’une suspension des relations contractuelles interviendrait en lien avec la procédure d’alerte envisagée. » Le gentil intermédiaire financier pro actif serait par exemple hors d’atteinte d’une action en complicité.

Jacques Toubon (Hadopi), Pascal Rogard (SACD), Nicolas Seydoux (ALPA, Gaumont)

Et si l’intermédiaire financier résiste ? Simple ! On sort l’artillerie lourde. « Le juge voire l’autorité publique, selon des modalités à déterminer pour préserver l’équilibre des intérêts en présence, pourrait contraindre les intermédiaires de paiement à suspendre temporairement leurs relations contractuelles, sous certaines conditions, avec les sites ayant fait l’objet d’une procédure d’alerte. »

Pour les régies de publicités, c’est même logique. Autorégulation, procédure d’alerte et chartes. Mais la Hadopi rêve aussi de solutions nettement plus ambitieuses histoire de ligaturer ces flux. « Une large concertation pourrait être entreprise avec les acteurs afin d’étudier les solutions de vérification des placements d’annonces sur les sites et leurs potentialités dans le cadre d’un programme d’implication des acteurs de la publicité dans la lutte contre les actes de contrefaçon ». Ces mesures concernent surtout les grands comptes puisque les acteurs de la publicité directement rattachés aux sites illicites « relèvent davantage de poursuites pénales fondées sur la contrefaçon en bande organisée ».

La balle dans le camp du gouvernement, du Parlement et de Pierre Lescure

Cet arsenal contre le streaming et le direct download souhaité par Nicolas Sarkozy témoigne de l’importance de l’affaire Allostreaming dans notre droit positif. Il montre aussi l’accélération d’un mouvement initié par la loi Hadopi : décharger les ayants droit du coût de la traque contre le piratage pour le faire peser en bonne partie sur les épaules du contribuable. Interrogé en octobre 2012 sur l’avenir de son rapport, MIQ nous répondait que « c’est le gouvernement et le parlement qui décideront ; notre rôle est de donner le plus d’informations possible pour permettre aux autorités politiques de prendre les meilleures décisions. »

Ce document est donc désormais dans les mains de la Rue de Valois, du ministère de la Justice et de François Hollande. Elles devraient également inspirer à plein nez les conclusions de la mission Lescure.

En attendant, ceux qui parient toujours sur la mort prochaine d’Hadopi risquent de devoir réviser leur jugement...

La riposte graduée étendues aux sites internet

On le sait, la Hadopi est née d’une petite entourloupe : contourner l’infraction de contrefaçon par une contravention de négligence caractérisée, histoire d'automatiser les traitements sans passer par un juge. La Rue du Texel réitère ici l'exercice avec cette fois les obligations des hébergeurs. Après avoir poussé les internautes à abandonner le P2P, elle est désormais en quête de mesures pour lutter contre le streaming et le direct download.

Les hébergeurs astreints à une quasi obligation de non-négligence

Comme souligné, le droit européen interdit d’astreindre un hébergeur à une obligation de surveillance généralisée. Le rapport propose aussi d'inciter les plateformes à des retraits volontaires et durables des contenus illicites, par exemple par l’usage de système de reconnaissance de contenus. La Hadopi - ou n’importe quelle autre autorité publique compétente - « pourrait intervenir pour accompagner la généralisation de ce dispositif auprès des plateformes diligentes et tirer les conséquences des comportements des plateformes non diligentes ».

On va le voir, le parallèle avec l’actuelle réponse graduée est évident : d’abord une mesure douce puis des décisions de plus en plus musclées contre les récalcitrants. C’est ce que MIQ nomme la procédure d’alerte.

Les avertissements pour manquement constaté

Première étape, un ayant droit demande à une plateforme le retrait d’un contenu illicite. Classique, mais la nouveauté arrive : la Hadopi prendrait ensuite le relais pour vérifier si le contenu illicite ne réapparaît pas. « Ce choix permettrait de mobiliser les ayants droit et les plateformes dans la lutte contre la contrefaçon, en limitant le coût à la charge pour la collectivité » avance Mireille Imbert-Quaretta. En fait, il permettrait surtout au secteur privé de se délester sur les épaules du contribuable.

L’intervention de la Hadopi prendrait la forme d’une notification pour « manquement constaté ». En clair : Vivendi vous a demandé de retirer, et moi, Hadopi, je constate que le contenu est de retour et vous adresse un petit avertissement fleuri.

Détection automatique, retrait durable, blocage territorial

À partir de là, s’engagerait une procédure contradictoire entre la plateforme et l’ayant droit, sous la médiation de la Hadopi. « Un tel mécanisme permettrait d’apprécier si la présence du contenu est liée à une négligence de la part de la plateforme ou si elle résulte des limites des technologies de reconnaissance de contenus (notamment liées au contenu préexistant ou non reconnu) ou d’autres difficultés rencontrées par les plateformes pour empêcher la réapparition des contenus. »

La plateforme serait incitée à trouver des solutions visant à empêcher la réapparition des contenus dénoncés :

• D'une part, un système de détection automatisé à l’instar de YouTube ou Dailymotion. En contrepartie, l’ayant droit fournirait les empreintes issues de son catalogue d’œuvres. Mais ce n’est qu’une piste.
• D'autre part, une restriction d’accès territorial « consistant à ne plus rendre accessibles aux adresses IP françaises les contenus notifiés par les ayants droit ». 
• ...Avec une carotte dans ces accords : « l’avantage d’une telle solution contractuelle serait également de permettre d’inclure dans l’accord des dispositions visant à répartir les revenus générés par les mises en ligne des contenus concernés, dans des conditions satisfaisantes pour les deux parties. »

Bref, l'espoir d'un joli effet vertueux.

Une procédure d’alerte, des sites dénoncés

Mais que faire si la plateforme résiste ? La Hadopi sort cette fois une arme qu’elle rapproche de la tempe du site, matérialisée par une sorte de liste noire « dans l’hypothèse où il ne serait pas possible de parvenir à un accord en raison de la mauvaise volonté manifeste de la plateforme hébergeant les contenus notifiés, l’autorité publique pourrait décider de rendre public le comportement de cette plateforme dans le cadre de la procédure d’alerte. »

La juriste indique en effet qu’« en l’absence de retrait durable, pourrait être envisagée la possibilité pour l’autorité publique de constater un manquement répété au droit d’auteur ou aux droits voisins à l’égard du site ». Manquement répété… nouveau pont avec l’actuelle négligence caractérisée malgré plusieurs avertissements.

À partir d’un certain seuil (inconnu) ces sites seraient donc qualifiés de « manifestement dédiés à la contrefaçon », termes qu’on retrouve dans le futur article L335-2-1 remanié.

Ensuite ? Puisqu’elle ne peut les astreindre à une obligation de surveillance généralisée, la Hadopi va agir par ricochet auprès des autres intermédiaires techniques. Ils seront incités « à prendre des initiatives à l’égard des sites concernés pour empêcher le développement de contrefaçons. » La liste noire ne serait donc pas entièrement rendue publique, mais serait notifiée à ceux « dont l’autorité publique attend qu’ils prennent des mesures pour faire cesser les atteintes au droit d’auteur ». Par exemple ? Les moteurs pourraient les déréférencer volontairement « sur la base d’une procédure d’alerte diligentée par l’autorité publique, qui agirait comme une sorte de médiateur, sans intervention d’un juge. »

Notons la belle subtilité : « le dispositif ainsi décrit permettrait, dans un premier temps, d’éviter le recours systématique au juge pour obtenir des mesures coercitives tout en, dans un second temps, facilitant cette saisine dans le cas où les mesures volontaires des intermédiaires ne suffiraient pas. »

Déréférencement volontaire, l’effet boomerang d’Allostreaming

La Hadopi a déjà prévu une réponse pour ceux qui s’offusqueraient de sa stratégie d’évitement judiciaire. Elle se faufile dans une brèche ouverte par… Google contre les annuaires de liens. « Le fait de ne pas recourir à l’autorité judiciaire pour supprimer un site des résultats d’un moteur de recherche trouve au moins un précédent dans l’affaire « Allostreaming » » rappelle Mireille Imbert-Quaretta, qui cite PC INpact et l’assignation publiée dans nos colonnes.

Sur ce dossier, les ayants droit du cinéma avaient souhaité le déréférencement en France de quatre sites. Or, sans attendre la moindre décision du juge, Google a déréférencé mondialement et volontairement toutes leurs URL (depuis Yahoo! et Microsoft l'ont rejoint). C'est donc cette mesure de bienveillance des moteurs à l’égard des ayants droit qui se retourne désormais contre tous les intermédiaires de la recherche en ligne.

Blocage judiciaire chez les FAI à la demande de l’Hadopi

Ce n’est pas tout. MIQ veut aussi que la liste noire des plateformes récalcitrantes serve de rampe à une procédure de blocage ordonnée par un juge sous l’impulsion de la Hadopi.

Juridiquement, elle veut s'épauler sur un article trop peu connu de la loi Hadopi. « L’autorité publique qui aurait constaté, à l’occasion de la mise en oeuvre de la procédure d’alerte, un défaut de diligence manifeste d’une plateforme d’hébergement pourrait saisir le juge sur le fondement de l’article L. 336-2 du code de la propriété intellectuelle et lui transmettre les éléments de la procédure d’alerte. »

Ce 336-2 est le réacteur nucléaire de la loi Hadopi, comme le sous-entendait Sylvie Forbin, la lobbyiste en chef de Vivendi Universal. Il permet de réclamer toute mesure, à l’égard de toute personne, pour prévenir ou faire cesser une atteinte. Ses capacités sont donc gigantesques à ceci près qu’aujourd’hui, seuls les ayants droit peuvent l'activer comme ils l’ont fait d’ailleurs dans la procédure Allostreaming. Il suffirait donc d’un petit ajustement pour que la Hadopi puisse s’en saisir à son tour. Cela leur éviterait un coûteux procès qui serait désormais entièrement pris en charge par l’État et la Hadopi.

Sylvie Forbin (Vivendi Universal), Marie-Françoise Marais (Hadopi), Jean-Yves Mirsky (SEVN)

L'amendement Vivendi étendu au streaming et au DDL

En novembre 2011, Nicolas Sarkozy demandait à ce qu’on aille « plus loin, car il y a les sites de streaming. J'aime une musique, je veux la partager : la démarche n'est pas en soi négative. Mais sur les sites de streaming, l'idéologie du partage, excusez-moi, c'est l'idéologie de l'argent : je vole d'un côté et je vends de l'autre ». Une semaine plus tard, Frédéric Mitterrand réclamait à la Hadopi le soin de trouver un arsenal anti streaming et direct download dans les trois mois. Marie-Françoise Marais refilait la patate chaude à Mireille Imbert-Quaretta, présidente de la Commission de protection des droits.

Après un an de retard, le rapport de la Hadopi sur la lutte contre le streaming et le direct download est donc enfin dévoilé. Le document est fondamental puisqu'il esquisse ce que pourrait être la loi Hadopi 3. Il sera déjà une source d’inspiration de la mission Lescure, dont les conclusions sont attendues pour avril. Enfin, il consacre l’importance de l’affaire Allostreaming, que nous suivons depuis ses débuts au TGI de Paris. Et pour cause, la Hadopi propose en substance d’inscrire dans la loi ce que les ayants droit tentent péniblement de faire reconnaître devant le juge. Soit très exactement ce que recommandent les ayants droit.

Des marges de manœuvre serrées

Après s’en être prise aux abonnés, la Hadopi compte désormais s’attaquer (en plus) à ces canaux. Les sites principaux et leurs hébergeurs sont dans la viseur. Quant aux moteurs et aux FAI, ils vont servir d'armes par ricochet. L’exercice n’est pas simple du fait de marges de manœuvre très serrées.

À ce jour, il existe déjà des incriminations pour frapper les sites de streaming ou de direct download. Citons les peines en vigueur contre la criminalité en bande organisée. Mais toutes ont un handicap très lourd : l’intervention obligatoire du juge. De même, il est difficile de qualifier un site d’illicite simplement parce que des contenus contrefaisants cotoient des contenus licites. À partir de quand un site devient-il bloquable ?

En outre, les intermédiaires techniques sont abrités derrière un statut à part, né d’une directive européenne qui agace les ayants droit. D’une part, ils ne sont pas astreints à une obligation de surveillance généralisée sur les contenus hébergés. D’autre part, ils ne sont condamnables que si, alertés formellement d’un contenu illicite, ils ne font rien pour en supprimer l’accès.

Enfin, en juillet 2012, la Cour de cassation a jugé illicite le fait d’imposer à un hébergeur de s’assurer qu’un contenu notifié ne réapparaisse pas. Pourquoi ? Car cela aboutit justement à consacrer une obligation générale de surveillance sur les contenus stockés. Cependant, souligne la Hadopi, maîtres dans leur royaume, les hébergeurs peuvent toujours procéder à des suppressions volontaires. C'est d'ailleurs ce que propose Youtube avec son système ContentID.

Voilà pour le décor. Mireille Imbert-Quaretta devait donc trouver des solutions permettant d’impliquer davantage les intermédiaires techniques, en raréfiant l’intervention du juge, tout en contournant le statut né du droit européen.

Pas de riposte graduée contre ceux qui regardent des films en streaming

Le rapport propose d’abord d’ajouter un paragraphe dans les messages d’avertissement envoyés par mail ou LRAR, histoire de sensibiliser les internautes sur « les autres procédés qui peuvent porter atteinte à la protection du droit d’auteur. »

Ceux qui pensaient que la riposte graduée pouvait facilement être étendue à ceux qui regardent des films en streaming seront donc déçus. MIQ considère qu'une telle extension « paraît délicate ». Déjà, le caractère pénalement répréhensible est (très) incertain. De plus, cela pose des difficultés techniques. Il faudrait glaner l’horodatage et les adresses IP chez les plateformes via l’article L. 331-21 du code de la propriété intellectuelle. Or, il n’est pas sûr que les acteurs étrangers acceptent de collaborer gaiement. Une autre solution consisterait à effectuer une analyse des paquets par Deep Packet Inspection (DPI), à destination ou en provenance d’une plateforme déterminée. Mais MIQ craint que la solution soit jugée disproportionnée...

Du coup, pas de choix : ce sera un rappel dans les messages d'avertissements bombardés par la Hadopi. Cette première proposition n'est qu'un petit amuse-bouche. La suite est beaucoup plus consistante.

Étendre l’amendement Vivendi aux sites de streaming et de DDL

Mireille Imbert-Quaretta recommande ensuite de muscler une incrimination votée avec la loi DADVSI et fruit d’un amendement Vivendi-Universal. Inscrit à l’article L335-2-1 du code de la propriété intellectuelle, ce délit sanctionne de trois ans de prison et 300 000 euros d’amende le fait d’éditer ou de mettre à disposition un logiciel manifestement dédié à des faits de contrefaçon. Ambitieux, et décrié, le texte n’a eu à ce jour qu’une seule application avec l’affaire RadioBlogClub.

L’idée de MIQ serait donc d’étendre son champ aux sites de streaming et de direct download. Rien de plus simple. Il suffirait pour cela de sanctionner désormais la mise à disposition d’un « service de communication en ligne manifestement destiné à commettre des contrefaçons ». Cela rajouterait une possibilité de plus pour taper sur leur éditeur. « À ce jour, les responsables de site qui ne mettent pas eux-mêmes des œuvres protégées à disposition du public ne commettent pas des faits de contrefaçon, mais peuvent cependant être poursuivis pour des actes de complicité, voire de coaction selon le degré de leur implication, ou de participation à des contrefaçons commises en bande organisée » remarque la Hadopi. Avec une telle extension, ces sites pourraient donc plus facilement être poursuivis et condamnés dès lors qu’ils « incitent de façon active les internautes à mettre à disposition ou rechercher des contenus illicites. »