Filtrage et blocage généralisés déclarés illicites par l'avocat de la CJUE

Filtre bloqué, blocage filtré 61
Marc Rees
Comme prévu, l’avocat général de la Cour de Justice de l’Union européenne a rendu aujourd’hui ses conclusions dans l’affaire SABAM/Scarlet. Une affaire qui posait la question de la légalité et des modalités du filtrage au regard du droit européen. Une problématique qui touche à plusieurs directives : entre celle sur les droits d’auteur d’un côté, et celle sur les données personnelles de l’autre.

scarlet tiscali

Ces conclusions concernent un litige opposant Scarlet et la SABAM, la SACEM belge. La SABAM envisageait l’application d’une arme issue du droit de la propriété intellectuelle belge selon laquelle «le président du tribunal de première instance et le président du tribunal de commerce […] constatent l’existence et ordonnent la cessation de toute atteinte au droit d’auteur ou à un droit voisin ».

Pour la SABAM, pas de doute : le juge pouvant ordonner tout et n’importe quoi pour stopper les échanges illicites, il doit pouvoir exiger le filtrage et le blocage dans les mains d’un FAI.

L’action était donc lancée. Entre 2004 et 2007, à la grande joie de la SABAM, la justice belge contraint le FAI Scarlet à adopter « une des mesures techniques avancées (…) pour empêcher les internautes de télécharger illégalement le répertoire musical de la SABAM via les logiciels P2P ».

Le tribunal de première instance laissait à Scarlet le soin de se débrouiller comme un grand pour choisir le filtrage le plus adapté pour atteindre cet objectif. Avec un aiguillon, tout de même : une astreinte de 2 500 € par jour de retard. Scarlet avait toujours expliqué être dans l’impossibilité de mettre en place le filtrage « efficace » réclamé par la SABAM, laquelle s’abritait derrière les conclusions d’un expert selon lesquelles ces technologies de filtrage auraient déjà été testées chez des FAI asiatiques et américains.

L’affaire passe en appel.

La Cour a une lecture « naturelle » du code de la propriété intellectuelle belge : le président du tribunal de première instance a bien la possibilité de rendre « une injonction de cessation ».

Mais les hauts magistrats sentent un malaise. Ils savent que filtrage, blocage, etc. toutes ces choses ont aussi un effet sur des droits fondamentaux, comme le secret des correspondances. Or, ces problématiques sont justement dans la ligne de mire de la justice et des textes européens.

Contrairement au tribunal, la Cour se souvient donc que « le droit communautaire exige desdits États que lors de la transposition des directives, il veille à se fonder sur l'interprétation de celles-ci qui permettent d'assurer un juste équilibre entre les différents droits fondamentaux protégés par l'ordre juridique communautaire. Ensuite, lors de la mise en œuvre des mesures de transposition desdites directives, il incombe aux autorités et aux juridictions des Etats membres non seulement d'interpréter leur droit national d'une manière conforme à ces mêmes directives, mais également de ne pas se fonder sur une interprétation de celles-ci qui entrerait en conflit avec lesdits droits fondamentaux ou avec les autres principes généraux du droit communautaire, tel que le principe de proportionnalité. »

La suite est logique : la Cour d’appel préfère réserver sa décision à la position de la CJUE qu’elle saisit d’une question préjudicielle.

Cette technique juridique permet de savoir quelle est la réponse de la justice européenne à la problématique soulevé (filtrage, respect des données personnelles, etc.). Ici, la question était dédoublée : le droit européen autorise-t-il, 1) à identifier les fichiers échangés sur les réseaux, et 2) à bloquer ces transferts lorsqu’ils sont illicites ? Dans l’affirmative, doit-il y avoir proportionnalité entre la mesure demandée et son efficacité pratique ?

Voilà la question :
« Les directives 2001/29 et 2004/48, lues en combinaison avec les directives 95/46, 2000/31 et 2002/58, interprétées notamment au regard des articles 8 et 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, permettent-elles aux États membres d'autoriser un juge national, saisi dans le cadre d'une procédure au fond et sur la base de la seule disposition légale prévoyant que « Ils (les juges nationaux) peuvent également rendre une injonction de cessation à l'encontre des intermédiaires dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte au droit d'auteur ou à un droit voisin », à ordonner à un Fournisseur d'accès à l'Internet de mettre en place, à l'égard de toute sa clientèle, in abstracto et à titre préventif, aux frais exclusifs de ce FAI et sans limitation dans le temps, un système de filtrage de toutes les communications électroniques, tant entrantes que sortantes, transitant pas ses services, notamment par l'emploi de logiciels peer to peer, en vue d'identifier sur son réseau la circulation de fichiers électroniques concernant une œuvre musicale, cinématographique ou audiovisuelle sur laquelle le demandeur prétend détenir des droits et ensuite de bloquer le transfert de ceux-ci, soit au niveau de la requête, soit à l'occasion de l'envoi ?
En cas de réponse positive à la question, ces directives imposent-elle au juge national, appelé à statuer sur une demande d'injonction à l'égard d'un intermédiaire dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit d'auteur, d'appliquer le principe de proportionnalité lorsqu'il est amené à se prononcer sur l'efficacité et l'effet dissuasif de la mesure demandée ? »
Comme annoncé plusieurs fois, l’avocat général de la CJUE vient donc d’apporter sa réponse complète à cette double question. Ce n’est pas encore la décision de la CJUE, mais ses conclusions sont souvent suivies, d’où leur importance.

Les conclusions de l'avocat général de la CJUE

Que dit l’avocat général ? Il décèlera quatre étapes dans les questions posées.
  • Quelle est la nature et les caractéristiques de la mesure à adopter (filtrage, blocage) ?
  • Quelles sont les dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme qui sont mises en cause ?
  • Le cas échéant, comment marier le filtrage avec les droits fondamentaux ?
  • Finalement, est-ce que le seul droit belge est prêt à valider ces mesures de blocage ?
Pas de détail concret sur le blocage ou le filtrage espéré

Pour la technique de filtrage et de blocage, l’avocat général regrettera n’avoir que peu de détail concret. Et pour cause : il sait simplement que l’objet du contrôle est soit de bloquer soit « de filtrer les communications électroniques transitant par les services de Scarlet, entrantes et sortantes. Ce filtrage doit lui-même permettre d’identifier les «fichiers électroniques» envoyés et reçus par les abonnés aux services de Scarlet qui sont supposés porter atteinte à un droit d’auteur ou à des droits voisins. Le contrôle à mettre en place, qui comporte ainsi une phase de filtrage et une phase d’identification, est donc essentiellement défini par les résultats qu’il doit produire, en relation avec l’objectif de blocage des fichiers détectés comme portant atteinte à un droit de propriété intellectuelle. Il doit également pouvoir s’adapter aux évolutions technologiques. Il doit, pour être efficace, être à la fois systématique, universel et évolutif ».

Or, faute de précisions dans ces modalités, impossible de déterminer a priori « ni l’impact concret sur les échanges de données ni le coût économique global, en particulier le coût d’installation et les coûts de maintenance ». Première gifle.

Obligation perpétuelle, absolue, globale, à la charge des FAI

Autres détails soulevés par l’avocat général : la mesure de filtrage ou de blocage demandée s’appuie sur une obligation de résultat sous peine d’astreinte, tout en mettant à la charge du FAI le support des coûts. En clair : on va déléguer aux FAI la responsabilité juridique et économique de la lutte contre le téléchargement illégal d’œuvres, en lui demandant d’assurer ces coûts, tout en imposant une obligation perpétuelle puisque le FAI « doit rechercher, tester, mettre en place et mettre à jour un système de filtrage et de blocage ». Enfin, le filtrage/blocage s’applique à toute la clientèle du FAI, et même tous les utilisateurs de ses services, ce qui affecte toutes les communications électroniques.

Bref, une guerre atomique perpétuelle que doivent payer, assurer, orchestrer, assumer, les FAI sous leur entière responsabilité. L’avocat général dira joliment que cette guerre globalisée « ne présente pas, en elle-même, les caractéristiques de concrétude et d’individualisation qui sont normalement attendues de toute riposte ou réaction à une conduite supposée spécifique et déterminée » : on n’arrête pas un automobiliste délinquant en demandant à une société d’autoroute de vérifier tous les véhicules de toutes les routes, à vie et à ses frais.

L'adresse IP peut être qualifiée de donnée personnelle


La suite découle logiquement lorsque l’avocat interprétera ces mesures majeures sous la loupe des textes européens protégeant la vie privée et le secret des correspondances.

D’un, il estime que l’adresse IP « peut être qualifiée de donnée à caractère personnel dans la mesure où elle peut permettre l’identification d’une personne ».

Ensuite, « un système de filtrage et de blocage tel que celui qui est exigé est, nonobstant les incertitudes d’ordre technologique évoquées ci-dessus, incontestablement susceptible d’affecter le droit à la protection des données personnelles ».

Un système qui affecte les échanges licites : le surblocage, le surfiltrage


Enfin, le système envisagé par la SABAM, par sa généralité « affectera inévitablement les échanges licites de contenus » et impactera très logiquement sur le droit de communiquer des informations mais aussi celui d’en recevoir, droits protégés par la CEDH, « ne serait-ce que parce que le caractère licite ou pas d’une communication déterminée, qui dépend de l’étendue du droit d’auteur en cause, varie d’un pays à l’autre et échappe donc à la technique ».

L’avocat va même plus loin : « pour autant que l’on puisse en juger, aucun système de filtrage et de blocage ne semble en mesure de garantir (…) le blocage des seuls échanges spécifiquement identifiables comme illicites ». C’est la sèche traduction juridique de ce qui fut dit dans les nombreuses études techniques qui ont dénoncé les risques de sublocage/surfiltrage de ces mesures.

Un système aux obligations monstrueuses, sans aucune garantie
 

Voilà donc ce que réclame la SACEM Belge : un filtrage systématique, universel, permanent et perpétuel, dont la mise en place n’est assorti d’aucune garantie spécifique, en ce qui concerne notamment la protection des données personnelles et la confidentialité des communications, et pour lequel les internautes n’ont aucun moyen de contester le bien-fondé. Pas étonnant que l’on s'éloigne de la Charte et de la Convention européenne des droits de l’homme.

Les conclusions de l’avocat seront simples : le droit européen s’oppose bien à l’adoption par une juridiction nationale d’une mesure ordonnant à un FAI de mettre en place, à l’égard de toute sa clientèle, in abstracto et à titre préventif, à ses frais exclusifs et sans limitation dans le temps, un système de filtrage de toutes les communications électroniques, tant entrantes que sortantes, transitant par ses services, notamment par l’emploi de logiciels peer-to-peer, en vue d’identifier sur son réseau la circulation de fichiers électroniques contenant une œuvre musicale, cinématographique ou audiovisuelle sur laquelle le demandeur prétend détenir des droits et ensuite de bloquer le transfert de ceux-ci, soit au niveau de la requête soit à l’occasion de l’envoi.

Autant le dire, ces conclusions ne sont pas bonnes pour les ayants droit qui lorgnaient avec appétit les dispositifs de filtrage/blocage généralisé (nous y reviendrons dans une prochaine actualité).

La balle est maintenant dans le camp de la CJUE qui devra rendre sa décision.