Hadopi et la juste rémunération des opérateurs (épisode 3)

Nous poursuivons notre plongée dans la question des coûts et de l’Hadopi. Les FAI ont proposé à ce jour des conventions pour se faire rembourser les frais engagés dans le cadre de la réponse (/riposte /menace) graduée. Ces propositions sont restées lettre morte à ce jour, malgré les promesses faites lors des accords de l’Élysée ou encore récemment par le ministère de la Culture (épisode 1, épisode 2)

marie-françoise marais hadopi
Marie Françoise Marais, présidente du collège de l'Hadopi

Cette convention concerne la rémunération de l’identification des IP et le relayage des recommandations, en application du décret du 5 mars 2010 sur le traitement automatisé du système Hadopi. Hier nous indiquions que les FAI souhaitent être dédommagés aussi bien sur les coûts de fonctionnement que les coûts d’investissement réalisés en amont, sans oublier l’entretien (serveurs, logiciels, etc.).

Pas de centre de profits

Mais quels sont les principes qui doivent guider ces discussions ? L’État, soucieux d’économie en cette période de vaches maigres, pourra toujours négocier à la baisse et tenter de dénoncer des « centres de profits ». Comprendre : que les FAI profitent de la mission civilisatrice d’Hadopi pour générer une machine à générer du cash.

Cependant, on pourra minorer ces critiques. D'une manière pragmatique d'abord : en acceptant de solder ces frais, les FAI créeraient d'abord un dangereux précédent. N'oublions pas la récente LOPPSI qui elle-aussi va solliciter ces intermédiaires pour le blocage des sites. De plus, on peut se pencher sur le droit applicable en matière d’interceptions de communication électroniques. Car là aussi, est prévu le remboursement des opérateurs, puisque ceux-ci supportent des frais étrangers à leur activité naturelle.

Coûts d'investissement, de fonctionnement, et à l'acte


En ce secteur, l'article D.98-7 dans son point 4 prévoit un conventionnement entre l’État et les opérateurs. C’est dit ouvertement : ce conventionnement « garantit une juste rémunération de l'opérateur pour les études, l'ingénierie, la conception, le déploiement et l'exploitation des systèmes demandés ». Le texte impose donc de bien distinguer les coûts d'investissements, les coûts de fonctionnement et les coûts à l'acte dans l’accord passé entre l’État et les FAI pour dédommager ces derniers. S’en suivent alors des barèmes pour encadrer financièrement les prestations.

Opérateur efficace

Autre guide, ou aiguillon financier : ne sont remboursés que les frais engagés par un opérateur dit efficace, comprendre : les surcouts d’un opérateur « inefficace » ne sont pas pris en comptes afin d’éviter de gâcher des deniers publics, principe qui guide (même) la mise en place d’Hadopi.

Efficacité à long terme

Dans son avis du 27 avril 2006 relatif au projet d'arrêter pour les réquisitions judiciaires, l’autorité de régulation des télécoms (Arcep) avait donné de précieuses informations sur cette notion. Elle expose que « les coûts pris en compte doivent tendre à accroître l'efficacité économique à long terme », l'Autorité se réservant la possibilité de « se fonder notamment sur l'utilisation de meilleures technologies industriellement disponibles et sur une utilisation optimale des ressources ». Elle souligne d’ailleurs la nécessité de trouver « un équilibre entre la protection des intérêts de l'État, qui ne doit pas compenser ce qui ne constitue pas un surcoût spécifique, et les intérêts des opérateurs, qui ne doivent pas être injustement lésés par les réquisitions judiciaires ».

Continuons.

L'Arcep attentive

Dans son avis sur le décret sur la conservation de données, publié au J.O. le 1er mars 2011, l’Arcep avait souligné qu’en la matière s’appliquait aussi la décision du Conseil constitutionnel du 28 décembre 2000. Interprétation de cette décision « les coûts que représente pour les opérateurs le concours apporté à la sauvegarde de l'ordre public ne sauraient leur incomber directement dès lors que les dépenses qui en résultent sont étrangères à l'activité d'exploitation des réseaux et de fourniture de services. Par extension, il en est de même pour les hébergeurs ». Et l'Autorité dénonçait justement que le projet de décret souffrait de plusieurs bugs. Ainsi « Seule est envisagée une indemnisation pour chaque réquisition (…). Cependant, rien ne semble envisagé pour les frais relatifs aux investissements nécessaires pour assurer la conservation et le stockage des données ».

Le tribunal administratif de Paris, aussi

Enfin, sur le terrain jurisprudentiel, dans un jugement rendu en juillet 2010, déjà évoqué ici, le tribunal administratif de Paris avait condamné l’État à indemniser Orange pour plus d’1,3 million d’euros. Il s’agissait de couvrir justement des frais étrangers aux activités de l’opérateur (droit de communication de l’administration fiscale). Le Tribunal administratif a considéré que la juste rémunération, corolaire du principe d’égalité devant les charges publiques, doit couvrir l'ensemble des coûts subis pour mettre en œuvre une obligation étrangère à l'activité même d'opérateur de communications électroniques.

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Tout comme la Cour de cassation

Enfin… Ce principe a aussi inondé la Cour de cassation dans une affaire qui concernait encore France Télécom. La chambre criminelle, le 30 mai 2007 a exposé d’une part qu’un « opérateur de réseau de télécommunications qui effectue des prestations sur réquisition judiciaire, a droit à ce titre à une "juste rémunération" ». Et d’autre part, que « ce principe de juste rémunération s'oppose à ce que des frais réellement engagés par l'opérateur pour accomplir les prestations requises, restent à sa charge. » 

La balle est dans le camp de l’Hadopi et de la Rue de Valois, ou selon l’expression consacrée, dans leur pied.

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