Nous poursuivons l'examen de la décision LOPPSI du Conseil constitutionnel qui vient d'être rendue, en nous penchant maintenant sur les "observations" faites par le Gouvernement pour éclairer le juge en défense du texte soumis à son examen.
Dans ses observations au Conseil constitutionnel, le gouvernement a donc avancé plusieurs arguments, si ce n'est affirmations, pour présenter sous son meilleur jour cette mesure de blocage :
- Il y a des dispositifs analogues déjà en vigueur en Suède, Norvège, Danemark ou Pays-Bas (*).
- Ce principe est né de la concertation avec les représentants des fournisseurs d 'accès.
- Sa faisabilité technique a été expertisée, notamment par le conseil général de l'industrie, de l'énergie et des technologies.
Selon la procédure décrite, le ministre de l'intérieur adressera donc aux FAI une liste de sites à bloquer à raison des contenus à caractère pédopornographique qu'ils diffusent. Et « cette façon de procéder est la seule adaptée, en l'état actuel de la technique, pour bloquer l 'accès à des sites hébergés à l 'étranger » estime l’exécutif.
La concertation judiciaire internationale est trop lente
Pourquoi ? Car « les mécanismes de coopération judiciaire internationale sont encore trop lourds à mettre en œuvre et inaptes à perturber le fonctionnement de sites nombreux et volatils ». Des exemples jurisprudentiels et études ont cependant montré qu’en contactant directement l’hébergeur technique de ces pages, on obtenait à un blocage rapide et bien plus efficace car généralisé. Mais le gouvernement n’en a pas fait mention.
Le surblocage est surestimé
Sur le risque de surblocage, le gouvernement estime qu’il ne doit pas être « surestimé ». A la trappe donc les études qui claironnaient trop fortement ce danger et dont on a encore vu un exemple fumant aux Etats Unis avec 84 000 sites bloqués et accusés par erreur... Et accusés de diffuser de la pédopornographie avec en guise de page d'accueil, cette image :
Fait intéressant même l’étude d’impact qui fut annexée au projet de loi initial (notre actualité) constatait que « le risque de bloquer l’accès à des contenus qui ne sont pas illicites existe du fait, d’une part, de la volatilité des contenus sur internet et, d’autre part, de la technique de blocage utilisée (blocage de l’accès à la totalité d’un domaine alors qu’un seul contenu est illicite) ».
Ce risque de surblocage, rétorque cette fois le gouvernement « dépend en effet de la technique de blocage mise en œuvre (par DNS, par adresse IP, par serveur).» L'exécutif promet cependant que « le décret prévu par la loi prévoira le mode de blocage le plus fin possible assurant par ailleurs le respect d'un bon usage des deniers publics, dès lors que, comme le prévoit expressément l'article 4, les éventuels surcoûts résultant des obligations mises à la charge des opérateurs seront intégralement compensés ».
Un blocage utilisé par de nombreux pays, un blocage très fin, sans grand risque de surblocage, etc. Une série d’affirmations qui aura suffi à satisfaire le juge constitutionnel pour son examen des dispositions « manifestement inappropriées au but poursuivi ».
La liberté de communication simplement affectée par une mesure de police
Le gouvernement reconnaîtra que le blocage « affecte la liberté de communication ». Mais cette reconnaissance est immédiatement suivie de cette explication : « le législateur n'a pas méconnu l'étendue de sa compétence en ne subordonnant pas l'exercice du pouvoir conféré au ministre de l'intérieur à l 'intervention préalable d 'un juge. »
Pourquoi ? Car il s’agit ici d’ « un pouvoir de police administrative spéciale, destiné à prévenir les comportements contraires à l'ordre public ». On ne se retrouverait donc pas dans le champ d’une procédure répressive, mais un pouvoir de police, doté d’une compétence préventive
Pour le gouvernement, spécialement, on n’est pas dans le pouvoir de sanction d’Hadopi (la suspension d’accès, les 1500 euros d’amende). Avec Hadopi, on a l'exercice d'un pouvoir de sanction à l 'encontre de l 'ensemble de la population pour la sauvegarde du droit d’auteur où « l'intervention préalable d'un juge [est] requise pour assurer le respect de la liberté de communication par internet ».
Le blocage n'est pas une sanction mais une mesure préventive
Ici, non : « aucun pouvoir de sanction n'est reconnu à l'autorité administrative » pour le gouvernement, qui refuse donc de considérer le caractère punitif d’une mesure de blocage. « Le pouvoir de police spéciale ne s'exercera pas à l'encontre de l'ensemble de la population mais uniquement à l'encontre des animateurs de sites diffusant des contenus pédopornographiques. Il n'aura par ailleurs ni pour objet ni pour effet de priver les personnes concernées de leur accès à l'Internet mais uniquement de bloquer l'accès des tiers à certains contenus mis en ligne. En outre, l'objectif poursuivi par le législateur obéit à un objectif éminent de protection de l'ordre public. »
Bref : l’intervention du juge n’est pas contraire aux principes constitutionnels. D’autant, précise le gouvernement, que les mesures décidées par le ministre pourront faire l’objet d’un recours en annulation devant le juge administratif, lequel se prononcera dans les 48 heures en cas de référé.
(*) Le gouvernement ne dira pas, ou ignore visiblement, qu'en 2010, dans une analyse sur le « blacklistage » de sites en Suède et au Danemark, le groupe de travail AK Zensur avait montré que sur un échantillon de 167 sites bloqués, 92 étaient déjà effacés, 66 n’étaient plus enregistrés, et 6 ne contenaient aucun contenu pédopornographique ou illicite. Trois sites hébergeaient encore ces contenus odieux. Mais il n’aura fallu que quelques instants à l’AK Zensur pour faire suspendre ou supprimer ces données chez leurs hébergeurs. Deux sites étaient sur la liste noire danoise depuis 2008 et avaient été bloqués en Norvège, Finlande et Suède. "Ceci suggère qu’en deux ans, la police n’a rien fait pour faire fermer ces sites."
