L'éditeur de services, nouveau statut pour surveiller les contenus

On va se Marais 26
Marc Rees
Dans le cadre de leur bilan de la loi du 29 octobre 2007 sur la lutte contre la contrefaçon, deux sénateurs, Laurent BÉTEILLE et Richard YUNG, proposent de remettre en cause le statut hébergeur et éditeur afin de créer une nouvelle catégorie d’acteur, intermédiaire, et sur qui pèserait de nouvelles obligations.

hébergeur éditeur service ligne

Actuellement, décrivent-ils, « alors que l'éditeur est soumis au droit commun, l'hébergeur bénéficie, lui, d'un régime de responsabilité relativement clément. En effet, un hébergeur :
- a une obligation d'identification des personnes qui ont créé un contenu qu'il héberge ;
- n'a pas d'obligation générale de surveillance des informations qu'il transmet ou stocke, ni d'obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites ;
- ne peut être tenu civilement ou pénalement responsable que s'il a connaissance d'activités ou d'informations manifestement illicites et qu'il n'agit pas promptement pour retirer ces informations ou en rendre l'accès impossible.
»

Isoler les hébergeurs trop "actifs"

Or, cette division ne serait plus satisfaisante pour ces députés : « En effet, certains hébergeurs ont abandonné leur rôle de stockage passif de données pour adopter une démarche plus active en :
- publiant eux-mêmes des informations ;
- vendant des espaces publicitaires et tirant des recettes qui dépendent du succès des contenus hébergés (mesuré au nombre de « clics ») ;
- proposant un service aux internautes ;
- exerçant, dans certains cas, une activité commerciale.
C'est le cas des sites collaboratifs dits « 2.0 » (Facebook, My Space, Daily Motion...) et des sites de vente aux enchères (Ebay, Price Minister...).
»

Editeurs de service, rémunération directe via les publicités

Cette nouvelle catégorie d’acteurs « se trouvent à mi-chemin entre les hébergeurs et les éditeurs : stricto sensu, ils ne sont assimilables ni aux premiers, puisqu'ils vont au-delà du simple hébergement technique, ni aux seconds puisqu'ils ne déterminent pas les contenus qu'ils hébergent. On pourrait les qualifier d' « éditeurs de services ». » Et les parlementaires de demander la modification de la directive Commerce électronique (2000/31/CE) pour faire naitre cette troisième voie, lestées d’obligations plus lourdes.

Serait un éditeur de services, « une société qui retire un avantage économique direct de la consultation des contenus hébergés ». Cette notion d’avantage économique fut utilisée par la Cour de cassation dans l’arrêt Tiscali. L’arrêt, qui avait eu pour rapporteur la présidente de l’Hadopi, avait estimé que la présence de publicité sur des pages perso faisait perdre à Tiscali le statut d’hébergeur, pour celui d’éditeur responsable immédiatement sur les contenus publiés par des tiers. (voir cependant la position de la CJUE)

Le streaming financé par la pub

Le rapport parlementaire évoque aussi le cas des sociétés qui diffusent des publicités « à l'occasion de chaque consultation du contenu, fût-il illicite, ou celles dont la rémunération est proportionnelle au nombre de « clics » effectués sur le lien hypertexte des annonceurs, quand bien même ces derniers agiraient-ils en violation du code de la propriété intellectuelle. »

Un exemple bête : ce régime s’appliquerait aux sites de… streaming dont la visualisation peut être précédée de clics, ou dont le flux est entouré de publicités.

Surveiller activement, rechercher des faits

A nouveau statut, nouvelle gamme d’obligations. Le rapport préconise d’imposer à ces éditeurs de services l’obligation « de mettre en place les moyens, conformes à l'état de l'art, de surveillance des informations qu'il transmet ou stocke, et de recherche des faits ou des circonstances révélant des activités illicites ». Cette obligation serait une obligation de moyen, non de résultat.

Droit d'information, la chasse aux IP ?

Ces intermédiaires auraient donc l’obligation de mettre en place des moyens de surveillance des informations qu'il transmet ou stocke, et des moyens de recherche des faits ou des circonstances révélant des activités illicites. Comme le note Numérama, sur cette question, le rapport p38, préconise de clarifier les procédures en vigueur, et spécialement le droit à l’information qui doit pouvoir être mené préalablement à une action en contrefaçon.

Ce droit doit pouvoir être « mis en oeuvre pour des produits prétendus contrefaisants, c’est-à-dire pour des produits qui n’ont pas été reconnus par la justice comme des contrefaçons », insistent les auteurs du rapport. Ce droit à l’information visera alors à « à déterminer l’origine et les réseaux de distribution des produits argués de contrefaçon ». Une autre de leur recommandation demande à ce que ce droit puisse être étendu à toutes les pièces que le juge estimera utiles. Cela pourra évidemment concerner les adresses IP afin de s'intéresser, un jour prochain, à ceux qui consultent les sites de streaming, comme le préparent les recommandations de l' Hadopi.