Quels leviers juridiques pour juger le blocage de Wikileaks ?

En réaction à la publication des messages diplomatiques, Eric Besson a demandé au Conseil général de l'industrie, de l'énergie et des technologies de lui indiquer « dans les meilleurs délais possibles quelles actions peuvent être entreprises afin que ce site ne soit plus hébergé en France, et que tous les opérateurs ayant participé à son hébergement puissent être dans un premier temps sensibilisés aux conséquences de leurs actes, et dans un deuxième temps placés devant leurs responsabilités ».

wikieaks cablegate

Pour le ministre autrefois en charge des questions de l’immigration, « la France ne peut héberger les sites internet qualifiés de criminels et rejetés par d’autres États en raison des atteintes qu’il portent à leurs droits fondamentaux. »

Prévenir ou faire cesser un dommage

Mais sur quel fondement juridique pourra s’appuyer l’État français pour exiger le retrait de Wikileaks des serveurs français ?

Contacté, Benoit Tabaka, un des spécialistes du secteur et juriste pour Priceminister, estime que « mis à part faire jouer du 6-i-8 LCEN et donc démontrer l'illégalité du site lors de l'audience de référé, je ne vois pas ».

L’article 6-i-8 de la loi sur la confiance dans l’économie numérique dit que « L'autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne mentionnée au 2 (hébergeurs, NDLR) ou, à défaut, à toute personne mentionnée au 1 (FAI, ndlr), toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne »

Comme débattre de l'éventuel caractère illicite de Wikileaks ?

Benoit Tabaka : « Le juge devra – comme dans l’affaire Aargh – apprécier le caractère illicite du contenu et, ensuite, déterminer si la mesure sollicitée (ici, blocage de l’hébergement) est appropriée ou non. » Un contrôle de proportionnalité devra donc s'engager.

«  La particularité sera de savoir comment ce juge va apprécier le contenu illicite. Ou, plus exactement, quel sera le contradicteur du Ministère français en cas de contentieux. Est-ce que Wikileaks va envoyer ses avocats pour démontrer que le contenu n’est pas illicite au regard du droit français ? »

La procédure de référé exige que l’on assigne quelqu’un. Ici, c’est OVH qui est au centre de l’attention. « Ils devront assigner OVH car c’est le prestataire dont ils veulent obtenir quelque chose ». Le scénario se dédouble dans ce cas : « soit ils font cette procédure entre eux (État vs OVH pour obtenir le blocage) et dans ce cas-là, personne ne sera là pour débattre de l’illicéité du contenu, soit ils joignent à l’instance Wikileaks qui pourra se défendre. »

Les affaires ARJEL et AAARGH

Deux cas jurisprudentiels serviront de guide : « Si on reprend l’affaire ARJEL, l’autorité avait simplement assigné les opérateurs, car l’illicéité avait été déterminée par l’autorité de régulation des jeux en ligne elle-même (un site non agréé). Dans l’affaire AARGH, les plaignants avaient attaqué les hébergeurs et les FAI ».

Éric Besson sera donc sans doute tenté de n’assigner directement que l’hébergeur. Dans son affaire examinée en 2008, la Cour de cassation avait estimé que celui qui assigne dispose d’une vaste liberté de choix dans la demande de blocage. « la prescription de ces mesures [de blocage, NDLR] n’est pas subordonnée à la mise en cause préalable des prestataires d’hébergement ». La haute Cour avait ainsi jugé non nécessaire le passage par la case hébergeur avant le filtrage.

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