Les FAI et les sales petits coûts de l’Hadopi

Refaisons le point 51
Marc Rees
Via un article du Point.fr, les services du gouvernement tentent de contourner la jurisprudence constitutionnelle sur le remboursement des frais supportés par les FAI. Problème, l’argumentation n’est pas forcément bonne. Du moins, si l'on en croit le Code des postes ou l'avis autorisé de l’ARCEP qui cite le Conseil constitutionnel.
 
hadopi ministère ministre albanel mitterrand
Rue de Valois, près du Ministère de la Culture (photo PCI)
 

Selon le Conseil constitutionnel (considérant 41) l’État a l’obligation de prendre en charge les dépenses réalisées à sa demande par les opérateurs privés pour la sauvegarde de l’ordre public, au sens large. Problème : le ministère ne l'entend pas de la même oreille. en s'abritant derrière des justifications qui furent très nombreuses, voire chaotiques (nous en avions fait un rapide bilan).

Les justifications chaotiques du ministère

Ainsi, le 6 mai 2009, la Rue de Valois expliquait devant la représentation nationale que « sur le montant de la compensation, il faudra (…) négocier au vu des coûts exposés par les FAI et des avantages qu’ils retirent du dispositif.».

Un mois plus tard,
devant le Conseil constitutionnel, changement de cap. Christine Albanel, encore ministre de la Culture, explique que les FAI feraient de sérieuses économies grâce à Hadopi, compte tenu de « l'utilisation de la bande passante mise à disposition de leurs abonnés par les fournisseurs d'accès à Internet, dont il est estimé qu'elle est actuellement occupée à près de 50% par des échanges liés au piratage de contenus. » On note que le ministère était déjà incapable de prédire l’explosion des pratiques autres que le P2P dans les échanges non marchands (RapidShare, Streaming, Megaupload, etc.).

En janvier 2010
, Frédéric Mitterrand évoquait cette fois des « règles du jeu », dont on ne sait pas très bien s’il s’agit de règles du droit : « On ne remboursera pas les coûts. Il y a des règles du jeu générales auxquelles ils ont souscrit pour l’essentiel, dès le départ, on ne va pas remettre en cause le fonctionnement général ».

La jurisprudence constitutionnelle serait un cas très particulier
Selon les justifications reprises par notre confrère Emmanuel Berretta, du Point, les juristes du gouvernement soutiennent que la jurisprudence constitutionnelle de 2000 est un cas très particulier, celui des interceptions de sécurité. Mieux :  un cas daté, révélé à une époque où la puissance économique des FAI n’avait rien de comparable à celle d'aujourd’hui.
Notre confrère cite l’exemple des opérateurs télécoms qui « ont pour obligation la "fourniture d'un service universel" comprenant un service de renseignements aux abonnés, des dispositifs en faveur des handicapés, etc. L'article L.35-3 du Code des postes et des communications électroniques (CPCE) prévoit qu'aucun versement n'est dû aux opérateurs "quand les coûts nets d'un opérateur soumis à un service universel ne représentent pas une charge excessive pour cet opérateur" ».

Avec Hadopi, nous ne serions alors pas dans le cadre d’une « charge excessive pour l’opérateur ». Pourquoi ? Car les traitements mis sur les épaules des FAI « sont sans commune mesure avec les interceptions téléphoniques, d'autant que, depuis 2000, la puissance économique des entreprises de télécoms s'est largement accrue ». Et les FAI auraient un autre avantage (oublié jusqu'alors) : la VOD payante qu’ils proposent. Plus les gens seront menacés, plus ils consommeraient de la VOD (et non du Rapidshare ou MegaUpload, donc).
Du coup, concluent les services juridiques du gouvernement repris par Le Point « contrairement à la décision de 2000, ici, la sauvegarde de l'ordre public n'est pas étrangère à l'exploitation de leur réseau ». Ferme la porte.

Les articles L-34-II et L-35-6 du Code des Postes et des Communications

Sauf que...

C’est surtout sur l'article L.34-1 II du Code des Postes  qu'il faut se concentrer. C'est lui qui étend à Hadopi l'obligation pour les opérateurs de faire droits aux demandes d'identifications. Sur cet article, le second alinéa est clair : « Un décret en Conseil d'Etat, pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés, détermine, dans les limites fixées par le V, ces catégories de données et la durée de leur conservation, selon l'activité des opérateurs et la nature des communications ainsi que les modalités de compensation, le cas échéant, des surcoûts identifiables et spécifiques des prestations assurées à ce titre, à la demande de l'Etat, par les opérateurs. »

On a beau lire et relire, l’alinéa n’exclut pas Hadopi du périmètre de la compensation des coûts. De même, ce texte est bien connu puisqu’il sert de référence à l'arrêté d'août 2006 qui fixe le barème pour les identifications.

De plus, selon l'article L.35-6 du CPCE, qui est l’exacte traduction de la jurisprudence de 2000, la juste rémunération des opérateurs pour les coûts liés à l’ordre public doit être déterminée par décret. (décret qui n'a toujours pas été publié)
 
La position limpide  de l'ARCEP
D’autres indices forts permettent de rappeler les règles, les vraies., pas celles ludiques.

Il suffit de se pencher sur les travaux d'un des acteurs le plus pointu sur ces questions : l'ARCEP. L’autorité avait justement profité d’Hadopi pour rappeler que la mise en œuvre de la réponse graduée par les opérateurs devait donner lieu à cette fameuse juste rémunération par les pouvoirs publics.

Dans son avis de mai 2008 qui n’est pas si lointain, l’autorité de régulation des télécoms évoque dans le détail le sujet du « financement du système » Hadopi. Voilà la section, en intégralité :
L'ARCEP relève que le projet de loi ne prévoit pas de compensation financière pour les fournisseurs d'accès internet concernant leurs prestations pour le compte de l'HADOPI. Or, le principe de juste rémunération des prestations assurées par les opérateurs au titre de la sauvegarde de l'ordre public est expressément mentionné aux articles L. 33-1 et L. 35-6 du CPCE.L'article L. 36-5 du CPCE dispose que « les prescriptions exigées par la défense et la sécurité publique et les garanties d'une juste rémunération des prestations assurées à ce titre, à la demande de l'État, par les opérateurs sont déterminées par décret [...] ».

  L'Autorité tient à souligner que conformément à la décision du Conseil constitutionnel n° 2000-441 DC du 28 décembre 2000, les coûts que représente pour les opérateurs le concours apporté à la sauvegarde de l'ordre public, dans l'intérêt général de la population, ne sauraient leur incomber directement dès lors que les dépenses qui en résultent sont étrangères à l'activité d'exploitation des réseaux. Par extension, il en est de même pour les fournisseurs d'accès internet.

  Les coûts envisagés comprennent, d'une part, les coûts d'étude et de développement et, d'autre part, les coûts de traitement quotidien des injonctions. Ils seront notamment relatifs au mécanisme d'identification des internautes, au processus de suspension des accès internet sur injonction de l'HADOPI, au processus de consultation du fichier des abonnés interdits à l'occasion de la conclusion d'un contrat d'abonnement.   Ainsi, en cohérence avec les dispositions en vigueur en matière de réquisitions judiciaires, il conviendra de prévoir le principe d'une juste rémunération des fournisseurs d'accès internet pour leurs concours aux missions d'intérêt général poursuivies par l'HADOPI.
On notera enfin que tous les amendements qui tentèrent d’imposer clairement cette compensation (exemple 1, exemple 2, etc.) furent rejetés lors des débats parlementaires, la ministère préférant laisser la place à la négociation, sans fournir aucun chiffre, laissant les députés dans le flou. Depuis quelques jours, un accord semble se finaliser entre les acteurs, mais il n'a toujours pas été conclu...