Hadopi : le ministère estime inutile la notification du décret Free

Nous avions contacté le ministère de la Culture pour obtenir son retour sur un bug juridique frappant la publication du "décret Free". La Rue de Valois n’a pas retourné nos appels. Nos voisins de Rue89 ont eu plus de chance. Problème, les réponses ne sont pas satisfaisantes... 

Le ministère de la Culture avait promis de casser la résistance de Free dans son refus de transférer les mails d'Hadopi. Le décret « Free » a donc été publié au Journal officiel ce matin. Selon le nouvel article R. 331-37 du code de la propriété intellectuelle, « les opérateurs sont tenus d'adresser par voie électronique à l'abonné chacune des recommandations (…) dans un délai de vingt-quatre heures suivant sa transmission par la commission de protection des droits. »

Problème : cette mesure pénale , qui vise un service de la société de l'information, aurait dû selon nous être notifiée à Bruxelles. La directive 98/48/CE impose cette notification qui laisse trois longs mois aux États membres européens le soin d’étudier et commenter la disposition. La France a totalement ignoré cette procédure. Cet oubli, disions-nous dès hier, peut être sanctionné par l'inopposabilité de ce décret aux FAI coupables de défaut de transmission de mail.

Mais le cabinet réfute cette analyse.

La jurisprudence "APRIL" du Conseil d'Etat

La Rue de Valois a assuré au site Rue89 qu'il n'y a « aucune obligation de transmettre [à la Commission européenne, NDLR], car le Conseil d'État a déjà tranché antérieurement sur la question ». Et le ministère de mettre en avant une décision de la Haute juridiction administrative du 16 juillet 2008 où l’APRIL demandait l'annulation d'un des décrets de la loi Dadvsi. Le Conseil d'État, explique encore Rue89 « avait estimé que le décret contesté n'entrait « pas dans le champ d'application de cette directive » : il portait sur des sanctions à l'égard des pirates, pas sur les « règles techniques » auxquelles s'applique la directive ».

Ainsi, selon les conseillers de Frédéric Mitterrrand, « le décret s'insère dans un article déjà passé devant le Conseil d'État, qui a confirmé son analyse (...) selon laquelle aucune notification préalable n'est nécessaire. La jurisprudence est très claire. »

Reprenons l'attendu de principe de l'arrêt APRIL de 2008 :
"Si la directive du 22 juin 1998 prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et réglementations techniques instaure une procédure d'information de la Commission européenne lorsque sont mises en place des règles techniques, le décret attaqué, qui d'une part, se borne à définir une peine contraventionnelle à l'égard des personnes qui détiennent ou utilisent des dispositifs de contournement des mesures techniques de protection des données et, d'autre part, se " conforme aux actes communautaires contraignants " au sens de l'article 10 de cette directive, ne met en place aucune règle technique et n'entre pas dans le champ d'application de cette directive ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le décret attaqué méconnaîtrait la directive du 22 juin 1998 faute d'avoir fait l'objet d'une notification préalable à la Commission européenne doit être écarté" (le gras est de notre fait).
En clair : un décret qui rend passible d'une amende un particulier qui contourne un disposiif anticopie (DRM) n'a pas à être notifié.

Le décret Free contient bien une règle technique qui vise un FAI

On le voit rapidement nous ne sommes pas du tout dans le même champ d'application.

Le décret publié ce matin impose une action impérative des FAI dans les 24 heures, suite à la transmission d’un courrier électronique dans le cadre d’un système d’information automatisé. Cela ne fait pas de doute : c'est de la règle technique, bien plus que la simple contravention pour contournement d'un DRM décrite dans l'arrêt de 2008. 

Contrairement à l'affaire de 2008, on est ici avec un acteur de premier plan : le fournisseur d'accès. Et la sanction de 1500 euros vise donc directement les services de la société de l’information qui doivent être adaptés à cette nouvelle contrainte. C’est une obligation légale, technique, qui frappe des intermédiaires, des prestataires liés à cet univers.

N'oublions pas que si la volumétrie de la première vague n'est que de quelques centaines d'avertissement, les suivantes vont monter en puissance et auront nécessairement un effet perturbant dans les systèmes gérés par les FAI. Nous ne sommes donc pas du tout dans l’hypothèse mise en avant par le ministère de la Culture, celle d’une sanction infligée à un abonné « pirate » pour des actes illicites.

Vous n'avez pas encore de notification

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