Hadopi : le décret "Free" pourrait ne pas être adopté tout de suite

Vitesse, précipitation, mur 127
Marc Rees
On sait que lundi, Free a décidé de ne pas transmettre à ses abonnés les premiers messages d’avertissement envoyés à la demande d’Hadopi. Pourquoi ? Car aucune convention n’a été signée entre les FAI pour architecturer et financer ces envois, et au surplus, aucune sanction n’a été prévue pour condamner cette « obstruction ».

En réaction, le ministère de la Culture a promis un décret pour sanctionner ceux qui ne relayeraient pas les emails d’avertissements, un futur décret « Free » en somme.

Un décret Free précisera bientôt les sanctions

« Cette situation, que le ministre condamne fermement, doit prendre fin dans les meilleurs délais » fustigeait Frédéric Mitterrand dans un communiqué, avant de préciser qu’« un fournisseur d’accès qui ne se conforme pas à ses obligations légales devra donc en supporter les conséquences judiciaires et financières. Un décret précisera incessamment les sanctions prévues dans ce cadre. »

Vitesse, précipitation, et menace ne font parfois pas bon ménage. Pourquoi ? Une mesure pénale qui vise spécifiquement un service de la société de l'information, ici un FAI, doit en principe être notifiée à Bruxelles. Cette règle est instituée par la directive 98/48/CE laquelle instaure une obligation de notification aux services de la Commission européenne de tout projet de texte relatif à des services de la société de l’information.

Statu quo de trois mois

Concrètement, si le décret est notifié à Bruxelles, s’ouvrira « une période de statu quo de trois mois pendant laquelle [l’État membre] est tenu de reporter l’adoption de ce texte » décrit le juriste Benoit Tabaka dans un article publié dans la revue Legipresse (n° 214, 2004). Durant cette période, chaque État membre a la possibilité de faire valoir ses remarques. Certes, il y a bien une procédure d’urgence qui permet de passer outre ce statu quo, mais elle exige principalement une « situation grave et imprévisible qui a trait à la protection de la santé des personnes et des animaux, à la préservation des végétaux ou à la sécurité et à l’ordre public, notamment à la protection des mineurs. » La procédure, rarissime, avait été utilisée pour les textes adoptés juste après des attentats du 11 septembre...

Le gouvernement pourrait certes estimer qu’il n’est pas tenu de notifier son futur décret à Bruxelles, mais il prendra alors un risque important : celui de l’inopposabilité. En clair : si le décret passe et que Free est sanctionné, le FAI pourra alors attaquer la sanction en justice et tenter de la faire invalider en se basant sur le principe de l'inopposabilité des textes pris en infraction à la procédure de notification.

Peine non rétroactive

En tout état de cause, et quelles que soient les « condamnations » une sanction pénale n'est jamais rétroactive. Le refus par Free de relayer tous les emails d’avertissement avant la publication de ce décret ne pourra donc pas être sanctionné dans le futur.

Nous attendons sur ce chapitre la position officielle du ministère de la Culture.