Hadopi, la négligence caractérisée et la contrefaçon

"Peut" ou peut "ne pas" s'embourber 114
Marc Rees
Il est d’usage courant de parler de double peine avec la mise en œuvre d’Hadopi puisque les abonnements suspendus devront continuer à être payés. Mais l’expression s’applique également à l’hypothèse de l’article 40 du nouveau Code de procédure pénal.  

Revenons à juin 2008. Dans un article, nous évoquions avec l’ASIC, l’association des acteurs du Web 2.0, la crainte de ce millefeuille de condamnation. Si la ligne de M. Dupont sert à télécharger des MP3, il pourrait voir son abonnement internet suspendu pendant un mois puisqu’il y a défaut de sécurisation de la ligne, nouvelle infraction créée par Hadopi. En plus de quoi, il pourrait faire l’objet de poursuites pour contrefaçon s’il est démontré qu’il a bien téléchargé du contenu protégé.

Ce cas n’est pas d’un exotisme fou : lorsque l’Hadopi va menacer un abonné suspecté de défaut de sécurisation, celui-ci va pouvoir faire connaître ses observations et expliquer comment il envisage de sécuriser son accès (il a finalement sécurisé son accès Wifi…) ou pourquoi il n’est pas parvenu à le faire (ex : il surfe sur internet depuis une console de jeu vidéo…)

Le placard à sécurisation

Tout peut être moyen de sécurisation, nous rappelait la Haute autorité : « Si une mère met l’ordinateur dans un placard sous clé pour empêcher son fils de télécharger et que cela marche, c’est un moyen de sécurisation, pas besoin d’installer un logiciel. » L’exemple, amusant, fut cité par Mireille Imbert Quaretta, présidente de la Commission de protection des droits de la Hadopi.

Prenons cet exemple justement : voilà un abonné dont l’IP va être flashée, qui va recevoir un avertissement et expliquer en retour de courrier à l’Hadopi que « mon fils a bien téléchargé l’intégrale de la fanfare municipale de Coulommiers, mais j’ai maintenant sécurisé ma ligne : j’ai mis mon PC dans un placard. Il n’y a plus de risque, juré, craché ! » Bel aveu.

Le hic : l’article 40 du code de procédure pénale explique que « toute autorité constituée (…), dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs. ». La contrefaçon avouée du fils étant un délit, l’Hadopi aura ainsi l’obligation de transmettre le dossier au parquet, disions-nous en juin 2008.

La position de l'architecte d'Hadopi

Interrogé par nos soins sur ces questions la même année, Olivier Henrard, l’un des pères de l’Hadopi et conseiller juridique de Christine Albanel, se voulait alors rassurant :

D’un, la non-transmission de ce dossier n’est pas assortie de sanction.

De deux, il faut être pragmatique : « On peut toujours faire une lecture paranoïaque d’un texte de loi. Si vous partez du principe que les destinataires vont faire une interprétation absurde, la pousser jusqu’au bout… engager une action judiciaire ça coute de l’argent : dès lors qu’il leur sera offert deux voies : une qui ne leur coûte rien et qui aboutit à des mesures proportionnées, une autre qui coûte de l’argent, car il faut prendre un avocat, dure longtemps, les entraîne dans une procédure contradictoire devant un tribunal, etc. les ayants droit feront un choix rationnel. Quand ils auront l’adresse IP, ils la remettront à l’Hadopi qui jouera le rôle de boîte noire. Ils ne sauront jamais qui se cache derrière cette adresse. Entre les internautes et l’ayant droit, on place donc une boîte noire qui empêche de savoir qui se cache derrière l’adresse IP. L’ayant droit ne va pas se lancer dans cette logique qui consiste à poursuivre sa vengeance jusqu’au bout ».

Christine Albanel Henrard Karoutchi


En somme, dès l’origine, concluait-on, il y a bien un risque de peines multicouches, mais, rassurait Olivier Henrard, les ayants droit ne perdront pas leur temps et surtout leur argent à soulever à tour de bras les différents articles de loi permettant de punir l’internaute...

Les pérégrinations autour de l’article 40 n’en étaient pas pour autant achevées.

La Hadopi "peut" et "peut ne pas"

Mireille Imbert Quaretta, depuis nommée présidente de la Commission de la protection des droits, expliquait à l'Assemblée nationale que cet article serait ici inapplicable. « la CPD « peut », elle peut aussi « ne pas » » transmettre les dossiers à la justice ». En somme : « L’intervention de la CPD elle-même est donc un élément constitutif de l’infraction de négligence caractérisée. Autrement dit, le législateur a laissé à la CPD l’opportunité des poursuites. C’est assez nouveau en droit pénal. Nous ne sommes pas ici dans le cadre de l’article 40 du code de procédure pénale : la CPD n’a pas l’obligation de dénoncer les faits au parquet. La loi lui impose seulement de délibérer avant toute transmission au parquet ».
 
Lors de la seconde conférence de presse à l’Hadopi, la présidente estimait encore que « [La CPD] a une certaine opportunité des poursuites, si je peux me permettre ». Bref : Hadopi et article 40 du NCPC, c’était incompatible, du hors cadre, du hors sujet.

Sauf que…

La circulaire d'août 2010

Dans la circulaire
expliquant comme Hadopi sera appliquée au quotidien, le ministère de la Justice n’est pas exactement de cet avis : il dit expressément qu’il y aura transmission… « En cas de constatation par les agents de la HADOPI d’un délit [de contrefaçon] dans le cadre des dispositions de l'article 40 du code de procédure pénale ».

article 40 circulaire

Seul bémol : « La transmission au parquet ne revêt pas un caractère automatique, mais résulte d’une délibération de la commission de protection des droits ». C’est donc bien une fois que la Commission de protection des droits aura délibéré et eu la conviction qu’il y a une possible contrefaçon qu’elle devra transmettre au Parquet comme le lui oblige l’article 40.

Et si elle ne transmet pas ? On en arrive à une situation théorique pour le moins kafkaïenne
  • La Hadopi doit dénoncer les délits au Parquet (article 40)
  • S’il n’y pas de dénociation, c’est qu’il n’y a pas un délit de contrefaçon.
  • S’il n’y a pas de contrefaçon, il n’y a donc pas de négligence caractérisée (voir notre article).
  • Et s’il n’y a pas de négligence caractérisée : la procédure doit stopper.

hadopi a été

Pour aller dans le sens d’Olivier Henrard, il n’est pas dit que la procédure de contrefaçon soit choisie en pratique puisque tout Hadopi a été construit pour s’éloigner des procédures fastidieuses, onéreuses et longues. Il faut surtout voir dans ces possibilités, la mise en place d’une batterie d’outils pour persuader l’abonné d’installer un moyen de sécurisation. On est donc dans la menace : cela tombe finalement bien, les ayants droit envisagent des tests de filtrage pour lesquels ils auront justement besoin d’abonnés volontaires...