UE : la directive e-commerce révisée, un tremplin vers ACTA

Pendant qu'on parle neutralité sur Twitter... 24
Marc Rees
La Commission européenne vient de lancer une « consultation publique sur l'avenir du commerce électronique dans le marché intérieur et la mise en œuvre de la directive commerce électronique (2000/31/CE) ». Mise en ligne hier, cette grande enquête sous forme de questionnaire est adressée aux professionnels, aux politiques, aux associations de consommateurs, aux particuliers, bref à tous les acteurs. Derrière se cachent des problématiques d’importance : le filtrage et le statut des intermédiaires techniques, de plus en plus confronté à la pression des ayants droit. La consultation a été initiée par le Commissaire Michel Barnier, lequel se voit offrir un tremplin en or pour faire valoir ses positions pro ACTA/rapport Gallo. Tour d’horizon. 

michel barnier

Cette consultation est lancée à l’occasion des 10 ans de la directive e-commerce, une date anniversaire qui marque aussi celle d’un échec : à l’article 21 du texte, était prévue la publication d’un rapport tous les deux ans. Ces rapports devaient occasionner des dépoussiérages en fonction de ses conclusions : « Ce rapport, en examinant la nécessité d'adapter la présente directive, analyse en particulier la nécessité de présenter des propositions relatives à la responsabilité des fournisseurs de liens d'hypertexte et de services de moteur de recherche, les procédures de notification et de retrait (notice and take down) et l'imputation de la responsabilité après le retrait du contenu ».

Problème : un seul rapport d’application a été publié en 2003. Du coup, de nombreux acteurs ont réclamé un bilan et une révision notamment du statut des intermédiaires techniques comme les FAI ou des plateformes (marques et ayants droit en tête, voir par exemple le cas de la SACEM ou via l'Unifab).

77 questions

Michel Barnier avait été très sensible à ces demandes, demandant dès son entrée en fonction, de travailler sur cette consultation à l’occasion du dixième anniversaire du texte. D’ailleurs lors de la présentation et défense du texte pro acta de l’eurodéputé Marielle Gallo, le commissaire européen sur le marché intérieur avait rappelé qu’un rapport d’évaluation sur l’application de la directive sera présenté au Parlement européen à l’automne. « C’est ce rapport qui pourrait être à la base d’une proposition de révision de la directive en 2011 pour clarifier et renforcer les outils législatifs au service des ayants droit et trouve le bon équilibre […]. » Une belle occasion de construire le fameux acquis communautaire qui servira de nid à ACTA, disait-on en commentaire.

La consultation qui a été lancée hier, en plein mois d’août, a pour date butoir le 15 octobre 2010. En tout, 77 questions. Certaines ne mangent pas de pain lorsqu’elles s’adressent aux particuliers : (Quelles activités pratiquez-vous en ligne? A qui avez-vous acheté ce bien ou service?, etc.) mais d’autres ont un poids juridique nettement plus lourd. Leur lecture permet de retrouver en filigrane les sensibilités de Barnier quand ce dernier a défendu le rapport Gallo, ou encore dans sa fameuse tribune publiée dans Le Monde.

Ainsi, la question 53 :
« Rencontrez-vous des difficultés dans l'interprétation de la notion de "connaissance effective" […] au sujet du retrait des informations problématiques? Avez-vous connaissance de situations dans lesquelles ce critère s'est révélé contreproductif pour les prestataires qui s'engagent volontairement dans la détection d'activités illégales ? »
La question 54
« Rencontrez-vous des difficultés dans l'interprétation de la notion d'action "prompte" […] au sujet du retrait des informations problématiques »
La question 56
« Quelle expérience pratique avez-vous des procédures de notification et retrait? Ont-elles fonctionné? Si non, pourquoi, à votre avis? 
La question 57
« D'autres pratiques que la notification et retrait vous paraîtraient-elles a priori plus efficaces? (“notice and stay down”, “notice and notice"etc.)»
Remodeler la LCEN

Ces questions concernent toutes la LCEN – qui transpose la directive sur le commerce électronique en France. La fameuse loi sur la confiance dans l’économie numérique dédouane la responsabilité des intermédiaires techniques lorsque ceux-ci retirent promptement un contenu du moins dès qu’ils en connaissent le caractère illicite.

Elles ont généré une jurisprudence importante en France, aussi bien sur le statut de l’intermédiaire technique (face à celui d’éditeur) ou dans les conditions de mise en œuvre de cette responsabilité (qu'est-ce que le « promptement » ?). Ces décisions ont tressé au fil du temps un droit qui n’a toutefois jamais satisfait les ayants droit, lesquels militent pour faciliter la responsabilité des plateformes, moteurs et FAI avec le contenu transitant dans leur main.

Mise en place du filtrage efficace et effectif

D’ailleurs, la question 59 n’y va pas par quatre chemins et actionne l’engrenage du filtrage, si "populaire" dans les textes français  :
« Du point de vue technique et technologique, avez-vous connaissance de moyens efficaces de filtrage spécifique? Pensez-vous qu'il soit possible d'établir un filtrage spécifique? »
filtrage consultation LCEN


Souvenons-nous que le SNEP comme la SPPF nous avait dit être très attentifs aux progrès qui seront constatés en matière de technologie de filtrage des sites pédopornographiques, lequel est prévu dans la future LOPPSI. Dans le domaine des jeux en ligne, premier secteur à avoir initié le blocage des sites, les constats montrent pour le moment que tout n’est pas si simple (notre actualité). Ces acteurs pourront cependant défendre à nouveau leurs positions et réclamer des mesures d'ampleur.

Le questionnaire s’intéresse encore au filtrage, avec la question 60 :
« Pensez-vous que l'introduction de normes techniques pour le filtrage contribuerait utilement à la lutte contre la contrefaçon et le piratage, ou au contraire risquerait de les faciliter ? »

Haro sur les hyperliens

Ou au régime de responsabilité des liens hyperliens, qu’on trouve dans le moteur Google ou celui de The Pirate Bay :

Question 62
« Quelle est votre expérience des régimes de responsabilité pour les hyperliens dans les États Membres ? »
Question 63
« Quelle est votre expérience des régimes de responsabilité pour les moteurs de recherches dans les États Membres ? »
Dans la défense de son rapport pro ACTA, on se souvient Marielle Gallo avait expliqué qu'« l’aspect répressif [de son rapport] viserait essentiellement les sites qui offrent de manière illégale du contenu culturel protégé parce que le raisonnement est simple : si ces sites n’existaient pas, le petit adolescent ne pourrait pas télécharger illégalement les produits qui ne seront pas sur le marché. Donc, notre réflexion doit porter sur les hébergeurs, sur ces sites, sur les FAI, mais il n’est pas question encore une fois, mais je ne sais pas si j’arriverai à me faire entendre, de sanctionner le consommateur final et l’utilisateur d’âge adolescent. »

Cloud et surveillance, la Commission sur un nuage
Les questions de la consultation Barnier s’emballent aussi confondant le web participatif et le cloud, par exemple dans la question 64
Avez-vous connaissance de difficultés particulières liées à l'application du régime de responsabilité pour le web 2.0 et "l'informatique en nuage" (en anglais, cloud computing)?
D’autres questions sentent tout autant le traité ACTA, ainsi la question 67 :
« Pensez-vous que l'interdiction d'imposer une obligation générale de surveillance soit mise en cause par les obligations posées par des autorités administratives ou judiciaires aux prestataires de services, dans le but d'empêcher des infractions? Si oui pourquoi ? »
Ou la question 68
« Pensez-vous que la classification des activités techniques dans la société de l'information, tels que "l'hébergement", "le simple transport" ou "le stockage", soit compréhensible, claire et constante entre les Etats Membres? Avez-vous connaissance de cas où des autorités ou les parties prenantes classeraient différemment une même activité technique de service de la société de l'information? »
Pirate et contrefacteur
Dans un point explicatif, la consultation n’hésite pas à distinguer pirate et contrefacteur, tout comme l’avait fait Marielle Gallo dans son rapport. Une distinction qui n’a aucune signification juridique, comme l’avaient dénoncé les députés européens contre-rapporteurs, dont Françoise Castex : « Internet a fourni aux contrefacteurs et aux pirates un moyen nouveau et puissant d'écoulement de leurs produits par l'utilisation illégale du "peer to peer", des sites de commerce électronique, des sites d'enchères en ligne, et des sollicitations illicites par courriel. L'environnement numérique est attractif pour les contrefacteurs et les pirates dans le développement de leurs activités illégales, pour plusieurs raisons, notamment l'anonymat, la possibilité depuis n'importe où dans le monde d'établir, retirer et si besoin est déménager les sites marchands vers des États où la législation de la propriété intellectuelle ou son application sont faibles, la taille considérable des marchés (nombre de sites de commerce électronique et nombre de références), relative facilité à tromper le consommateur du marché ciblé… »
La neutralité en façade, derrière ACTA, Gallo, l'UMP et OSS 117

La filiation de cette batterie de questions avec le rapport Gallo et le traité ACTA ne fait ainsi pas de doute. Pour la petite histoire, Michel Barnier est décidément très sensibilisé aux questions sur le droit d’auteur et les droits voisins et pas seulement parce que comme le rappelait Gala l’an passé, « ses beaux-frères, Eric et Nicolas Altmayer, [sont] boss de Mandarin films, producteurs de Brice De Nice ou OSS 117, un opus qu’a adoré Barnier ».

C'est surtout la proximité politique de l’eurodéputé UMP Gallo avec ce commissaire Barnier qui doit être soulignée puisque l’un et l’autre ont partagé la même liste pour les élections européennes, ce qui a pu favoriser une communion certaine autour de ces thèmes… La France avait par ailleurs soutenu mordicus chacune des dispositions du rapport Gallo. Alors certes, on promet à la rentrée un texte de loi sur la neutralité, mais ces promesses sentent davantage la mesure cosmétique, les questions fondamentales étant en formation à l'échelle européenne.