Adwords : la CJUE protège la neutralité et l’hébergement payant

La cour de justice de l’Union européenne (CJUE) vient de rendre sa décision dans l’affaire Louis Vuitton Malletier c/ Google mais également Bourse des Vols ou Bourse des Voyages notamment. Les faits étaient simples, mais douloureux pour les marques : celles-ci avaient peu apprécié que Google utilise leurs dénominations pour vendre des mots clefs Adwords.

Pour Vuitton, certains liens menaient même vers des sites proposant des imitations. Pour Bourse des Vols, des voyagistes concurrents avaient exploité ces termes comme mot clef pour apparaître dans la section « lien sponsorisé ». Un désordre qui devait trouver une réponse juridique alors que des résultats Google dépendent de nombreux succès (ou échecs) commerciaux.

adwords

Rappelons d’abord qu’avec Adwords, un opérateur économique a la possibilité d’acheter par exemple « Vuitton » pour faire la publicité de son site dans la section « Liens promotionnels » en page des résultats du moteur. Un autre opérateur aura lui la possibilité de mettre sur table une somme plus conséquente pour apparaitre en haut de ces liens sponsorisés et accroitre sa lisibilité. Etc. Pour faciliter le tout, Google a mis au point un processus automatisé de sélection de mots clés et de création des annonces. C’est ce système automatisé qui avait associé à « Vuitton », les expressions « Imitation » ou « Copie ».

En France, Google avait connu le Vietnam : condamnation pour contrefaçon des marques de Vuitton par jugement en février 2005 du tribunal de grande instance de Paris. Décision confirmée en appel, dans un arrêt du 28 juin 2006. Sort similaire pour Bourse des Vols, là encore en appel… C’est à l’occasion des pourvois de Google devant la Cour de cassation que la CJUE fut saisie.

Plusieurs questions étaient ainsi posées à la juridiction européenne : est-ce qu’un titulaire est en droit d’interdire l’usage d’une marque dans ce cadre ? S’il ne lui est pas possible d’interdire cet usage, comment traiter Google ? Faut-il lui appliquer le droit de l’hébergement et réserver sa responsabilité s’il n’a pas retiré un mot clef problématique contenu alors qu’il avait été alerté de leur caractère illicite ?

Derrière ces questions juridiques, techniques, c’est finalement toute l’économie des mots-clefs qui était mise en cause en Europe. Mais au-delà, pointent les thèmes de la liberté du commerce, de la responsabilité des intermédiaires techniques, ou du sacro-saint respect des ayants droit. Et… de la neutralité ! Bref : où faire pencher la balance ? Du côté des marques, ou du côté de Google ?

La CJUE va répondre en plusieurs temps.

La marque peut attaquer l'annonceur en cas de confusion

D’abord, une évidence : le titulaire d’une marque a le droit d’interdire à un annonceur de faire de la publicité à partir d’un mot clé identique à sa marque, du moins si et seulement si la publicité génère de la confusion : à savoir quand elle « ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers ». Tout dépendra de chaque affaire et ce sera aux juridictions nationales de trancher.

Voilà pour l’annonceur. Mais pour Google ?

Adwords ne fait pas "usage" de la marque

La CJUE dira ensuite qu’un intermédiaire technique comme Google, « qui stocke en tant que mot clé un signe identique à une marque et organise l’affichage d’annonces à partir de celui-ci, ne fait pas un usage de ce signe au sens ». En clair, faute d’usage, il n’y a pas de contrefaçon.

L'hébergeur, le rôle actif et la connaissance

Enfin, la CJUE expliquera qu’un intermédiaire comme Google peut s’abriter derrière le statut d’hébergeur dans la gestion de ces mots clefs tant qu’il « n’a pas joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées ». Et s’il n’a pas joué un rôle actif ? Le prestataire « ne peut être tenu responsable pour les données qu’il a stockées à la demande d’un annonceur à moins que, ayant pris connaissance du caractère illicite de ces données ou d’activités de cet annonceur, il n’ait pas promptement retiré ou rendu inaccessibles lesdites données ».

"Une décision qui sacralise la neutralité"

Ce dernier passage est important car « cette décision sacralise la neutralité des intermédiaires techniques qu’on connaît depuis longtemps dans le secteur des télécommunications » nous commente Benoit Tabaka, chef du service juridique de Priceminister et secrétaire de l’ASIC (association des acteurs du web 2.0). D’ailleurs, l’expression de « neutre » rejaillira dans cette décision de la CJUE finalement très dans l’air du temps quand la Commission européenne se démène pour faire passer ACTA.

Pour Benoit Tabaka, l’affaire marque une évolution significative du statut de l’hébergeur. Dans la directive Commerce électronique, on qualifiait cette activité avec une définition limitée, technique. Avec la décision de la CJUE, on ne définit plus ce qu’est un hébergeur, mais on dit à partir de quand on ne l’est plus : on n’est plus hébergeur quand on joue « un rôle actif » qui permet au surplus d’avoir « une connaissance ou un contrôle des données stockées ». C’est une double condition qui s’empile et qui dépasse le pur cadre technique.

« Il y a bien un gap entre l’activité purement technique et le rôle actif » constate dès lors Benoit Tabaka : un intermédiaire sera hébergeur quand il ne jouera pas ce rôle actif. « Cette décision étend donc le périmètre de l’hébergement ».

Un périmètre qui n’est évidemment pas absolu : « Il serait faux de prétendre que cet arrêt de la CJUE remet en cause toutes les décisions qui ont condamné Google pour contrefaçon du fait du système Adwords. Pour l'avenir, les titulaires de marque qui attaqueraient Google devront démontrer un rôle actif de sa part, par exemple dans la sélection des mots clés par le biais d'un générateur ou de l'option requête large » renchérit Me Mathieu Prud'homme, du cabinet Alain Bensoussan.

Le critère économique est neutre en matière d'hébergement

Autre apport de cette décision, passé plus inaperçu, la CJUE dira que « la seule circonstance que le service de référencement soit payant, que Google fixe les modalités de rémunération, ou encore qu’elle donne des renseignements d’ordre général à ses clients, ne saurait avoir pour effet de priver Google » du régime de la responsabilité des hébergeurs. C’est une claque à la décision Tiscali et à toutes les affaires françaises qui expliquaient que la présence de publicités, ou d’un système rémunéré sur un site faisait perdre le statut de responsabilité atténuée. « Cette décision de la CJUE vient clarifier le droit applicable aux plateformes 2.0 et rassurer les prestataires concernés », insiste Mathieu Prud'homme

Une victoire pour les utilisateurs, selon Google

Pour Google, c’est finalement une victoire pour son système Adwords. D’où le message congratulant la CJUE sur son blog official du moteur : « certains sociétés veulent limiter le choix des utilisateurs en étendant le droit des marques pour englober l’usage des mots clefs dans la publicité en ligne. Au final, elles veulent être en mesure d’exercer un large contrôle sur l’information mise à la disposition des utilisateurs en empêchant les autres sociétés de faire de la publicité quand un utilisateur saisit leur marque dans le cadre d’une recherche. En d’autres termes, contrôler et restreindre la quantité d’information que les utilisateurs peuvent lire en retour de leur recherche »

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