L'exclusivité des chaînes d'Orange inciterait au piratage

Critiquées par les FAI concurrents et par l’Autorité de la Concurrence, les exclusivités des chaînes Orange (Sport et Cinéma) ) à ses seuls abonnés Internet viennent de subir une nouvelle attaque de la part cette fois du gouvernement, via la commission Hagelsteen.

L'Autorité de la concurrence confirmée

Foot OrangeOn se rappellera en effet que l’été dernier, l’Autorité de la concurrence avait publié son avis sur la situation, et avait conclu que les exclusivités d’Orange n’avaient pas lieu d'être à long terme, et devaient « rester une solution exceptionnelle, strictement limitée dans sa durée et dans son champ ».

Mais il ne s’agissait que d’un avis, rien de plus, sans conséquence pour Orange. Afin d’aller plus loin, l’Autorité appela donc le gouvernement à « fixer des règles du jeu claires pour, d'une part, définir les conditions très strictes de durée – un ou deux ans maximum – pendant laquelle pourrait être tolérée une exclusivité d'accès réservée à des services innovants et, d'autre part, pour permettre une ouverture suffisante du marché de gros des chaînes payantes, notamment dans le domaine du sport et du cinéma, qui exigerait la régulation des montants et du champ des clauses d'exclusivité du distributeur dominant ainsi que la pérennisation et l'extension des engagements qu'il a souscrits ».

C’est chose faite, avec un mois de retard, puisque le rapport de la commission Marie-Dominique Hagelsteen, dont la mission fut confiée par le premier ministre François Fillon en octobre dernier, devait à l’origine être remis le 15 décembre 2009. 

Et pour cette commission, la situation est on ne peut plus claire : Orange doit ouvrir aux autres réseaux ses chaînes payantes. « La stratégie d'Orange comporte nombre d'inconvénients, à court, moyen et longs termes, qui ne rendent pas son maintien souhaitable » a ainsi résumé la commission au premier ministre.

De nombreux inconvénients

L’exclusivité d’accès a pour effet immédiat de rigidifier la structure d’offre de contenus et de réduire l’éventail des chaînes et des programmes auxquels un consommateur peut avoir accès. Elle constitue, dans une certaine mesure, une forme de « gel » des droits audiovisuels, potentiellement préjudiciable aux chaînes (et aux ayants droit eux-mêmes), puisqu’elle en restreint artificiellement le public, donc le niveau d’exposition. Il peut en résulter une dégradation de leur qualité, sous l’effet conjugué de la baisse des recettes publicitaires et, de manière plus hypothétique et indirecte, de la défection des téléspectateurs à l’égard du médium « télévision » compte tenu du morcellement des programmes. En outre, s’agissant du cas particulier d’Orange, sa position puissante la contraint, sous l’effet de la régulation de l’ARCEP, à proposer son offre triple play à un niveau sensiblement plus élevé que celui de ses concurrents (de l’ordre de 10 €), de sorte que le consommateur qui souhaite absolument accéder à Orange Sport ou Orange Cinéma Séries doit acquitter un supplément de prix au titre de l’offre multiservices, indépendant de son choix d’accéder aux contenus.

Orange inciterait au téléchargement illégal


Plus « amusant », pour la commission, cette double exclusivité pousserait les non-abonnés Orange à contourner la loi.

Cette forme d’exclusivité, qui réduit la fluidité du marché des contenus audiovisuels, peut également constituer une incitation supplémentaire au téléchargement illégal ou au visionnage pirate des programmes (par le procédé du « streaming »), qui est le seul moyen à la disposition des abonnés des autres FAI pour accéder aux programmes diffusés sur les bouquets d’Orange.

De plus, à moyen et long termes, la commission estime que cette situation pourrait engendrer des distorsions de concurrence sur le marché du haut débit. « A mesure qu’Orange acquerrait des contenus premium et que la consommation télévisuelle par l’ADSL se développerait, le risque d’une rétention massive de ses clients et d’une migration des abonnés des fournisseurs d’accès à Internet alternatifs vers l’offre triple play de cette société croîtrait. »

Une course à l'exclusivité possible

Autre « mauvais » scénario imaginé par la commission, une course aux contenus exclusifs par les FAI. À l’image des fabricants de consoles de jeux vidéo qui s’adjugerait des jeux vidéos exclusifs, tous les FAI à moyen et long termes pourraient copier le modèle d’Orange. Il faudrait donc s’abonner à tous les FAI si l’ont souhaite accéder à tous les contenus audiovisuels…

Conclusion pour la commission, « il n’est donc souhaitable qu’Orange poursuive dans cette stratégie qui, pour l’entreprise, repose sur une équation économique problématique, pour le consommateur, cloisonne excessivement l’accès aux contenus et pour le développement du marché du haut et du très haut débit, comporte des risques concurrentiels ».

Si l’idée de limiter à une ou deux années ce type de double exclusivité n’a pas été retenue par la commission, cette dernière prévoit plutôt de faire surveiller ce type de cas par une autorité sectorielle.

La mission s’est donc orientée vers un encadrement « de procédure », qui consisterait à placer les exclusivités de transport et d’accès sous la surveillance d’une autorité sectorielle. Ce choix permettrait d’assurer un traitement au cas par cas des exclusivités, plus conforme à la pratique traditionnelle et davantage susceptible de recueillir l’adhésion des acteurs concernés comme du Parlement. Un tel choix implique nécessairement l’intervention d’une loi : d’une part, parce qu’il crée une obligation à la charge de personnes privées ; d’autre part, parce que les missions et les compétences des autorités administratives indépendantes en cause, qu’il s’agisse de l’Autorité de concurrence, de l’ARCEP ou du CSA sont définies par le législateur. Enfin, parce que le dispositif devrait être assorti d’une sanction pour être effectif et que celle-ci ne peut, ici, être prévue par le pouvoir réglementaire.

Un abandon des chaînes TV peu probable

On se rappellera qu’Orange, en cas de remise en cause de son système économique, avait sous-entendu qu’il pourrait tout bonnement et simplement abandonner ses chaînes. « Une fois que nous aurons étudié la décision du tribunal, nous déciderons des mesures à prendre sans exclure aucune option » affirmait ainsi Orange en mars dernier après avoir fait appel de la décision du tribunal de commerce, qui avait brisé son exclusivité.

Xavier Couture, directeur des contenus d'Orange, avait de plus expliqué au JDD à la même époque qu‘il ne voulait pas se projeter « dans un cadre qui ne soit pas celui du succès ». De quoi semer un certain doute…

Pourtant, ce scénario « catastrophe » est peu probable analyse la commission Hagelsteen. Selon elle, « un tel désengagement n’est pas l’éventualité la plus probable, compte tenu des investissements consentis, de l’ « effet de cliquet » de la stratégie d’Orange (qui a constitué une base d’abonnés à ses chaînes et risque de les voir migrer vers d’autres FAI) et de l’attraction que peut susciter l’édition de contenus audiovisuels pour tout entrepreneur. La majorité des personnes auditionnées était de cet avis. D’autre part, ainsi qu’il a été dit, l’encadrement voire l’interdiction de cette forme d’exclusivité n’empêcherait nullement Orange d’auto-distribuer les contenus. »

Quoi qu’il en soit, le premier ministre et son gouvernement décideront dans les prochaines semaines « des suites à donner aux recommandations de Marie-Dominique Hagelsteen ».

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