Hadopi, diffamation et injure, interview de Lionel Thoumyre

Combien de fois doit on tourner sa langue dans sa bouche ? 109
Lionel Thoumyre, consultant, chargé de cours au Master II DCEEN à Paris I, et fondateur de Juriscom.net, a bien accepté de répondre à nos questions sur le nouveau régime de responsabilité en ligne organisé par la loi Hadopi et qui vise les diffamations et les injures dans les espaces ouverts aux internautes (commentaires, etc.).

(Cette version de l'interview a été simplifiée par Lionel Thoumyre, la v.01 étant, il est vrai, très "juridique")

lionel thoumyre

PC INpact : La loi Hadopi organise un nouveau régime de responsabilité pour les contenus diffamatoires ou injurieux. Pouvez-vous nous présenter l’avant/après Hadopi ?

Lionel Thoumyre : dans un monde sans Hadopi, nous avons deux régimes de responsabilité distincts pour traiter les infractions de presse (injures, diffamation, contenus racistes…). Ces régimes s’appliquent aux éditeurs de services internet en fonction de leur activité.

Lorsque l’éditeur du service propose une prestation d’hébergement (ex. hébergement de vidéos comme le proposent Youtube, Dailymotion ou MySpace…) il n’est responsable que si, ayant connaissance d’un message manifestement illicite, il n’a rien fait pour le retirer (article 6.I.3 de la LCEN).

Le second régime s’applique lorsque l’éditeur du service publie son propre contenu (donc lorsqu’il exerce l’activité d’“éditeur de contenus”). Dans ce cas, le régime de responsabilité est plus dur : le directeur de la publication de ce service est responsable au premier chef du contenu (avant même l’auteur), peu importe qu’il en ait eu ou non connaissance. En réalité, il suffit que ce contenu ait été “fixé” préalablement à sa communication au public (art. 93-3 de la loi de 1982) pour engager la responsabilité du directeur de la publication, ce qui est toujours le cas lorsque l’éditeur du service publie des contenus en ligne de sa propre initiative.

Lle législateur est venu dire que le directeur de la publication n’était plus responsable au premier chef des messages postés par des internautes (comme ceux sur le forum de PC Inpact) sauf lorsque 1) il a connaissance d’un message illicite avant sa publication 2) il n’a rien fait pour le retirer. Cette disposition apparaît maintenant à l’article 93-3 al 5 de la loi de 1982."

En faisant cela, le législateur semble appliquer aux directeurs de la publication de services internet une responsabilité similaire à celle des hébergeurs. Mais on comprend mal pourquoi, car l’éditeur d’un service internet bénéficiait déjà des dispositions applicables aux hébergeurs pour les messages postés par des internautes dans des forums de discussion.

Un coup pour rien alors ?

Si seulement il ne s’agissait que d’un coup pour rien. Le nouveau régime de responsabilité prévu par la loi Hadopi n’est en réalité qu’une copie incomplète de la LCEN. Il oublie des dispositions fondamentales et cela a des conséquences très lourdes.

Avec la LCEN, l’hébergeur ne peut être tenu responsable que d’un contenu « manifestement » illicite dont il a eu connaissance et qu’il n’a pas retiré. Cela signifie qu’il n’a l’obligation que de retirer que les contenus dont le caractère illicite est flagrant : messages racistes, contenus pédophiles...

Avec l’Hadopi, le même acteur sera tenu pour responsable d’un contenu simplement illicite dont il a eu connaissance et qu’il n’a pas retiré. Cela veut dire qu’il devra supprimer des contenus injurieux ou diffamatoires. Et s’il ne le fait pas, le juge le condamnera. C’est cela qui s’est passé dans l’affaire Claire Chazal. Or, on sait que le caractère illicite de ce type de contenus dépend nécessairement d’une appréciation du juge dans le cadre d’un débat contradictoire. En effet, le caractère injurieux d’un propos dépend du contexte dans lequel il est prononcé et l'auteur d'une diffamation peut toujours se prévaloir de faits justificatifs.

Donc avec l’Hadopi, c’est la censure sans jugement qui est demandé au directeur de la publication d’un service internet lorsque celui-ci héberge des contributions d’internautes. Ce type de censure n’est pas demandé aux hébergeurs avec la LCEN.

Vous voyez que les deux régimes de responsabilité sont, à un mot près, très différents. Ce mot, c’est l’adverbe « manifestement » qui avait d’ailleurs été ajouté par le Conseil constitutionnel le 10 juin 2004 pour préserver la liberté d’expression sur internet ! Il faut bien admettre que cet adverbe était gênant, puisqu’il empêchait en partie de « moraliser » l’internet…

Le législateur a balayé ce mot d’un revers de la main en modifiant discrètement (presque personne n’y a rien vu) une autre loi que la LCEN sur laquelle la réserve d’interprétation du Conseil constitutionnel n’avait pas de prise.

Outre la disparition du manifestement illicite, y a-t-il d’autres problèmes ?

Un autre problème important : la loi nouvelle ne prévoit plus d’absence d’obligation générale de surveillance. Cela veut dire que les juridictions auraient dorénavant les coudées franches pour demander à l’éditeur d’un service internet proposant l’hébergement de messages d’internautes de surveiller ses contenus contributifs ! Par ailleurs, la disposition nouvelle oublie également l’obligation que la LCEN fait aux hébergeurs de détenir et conserver les données permettant d’identifier les créateurs ou éditeurs de contenus.

Ainsi, si les juges décident d’appliquer l’article 93-3 al 5 à PC INpact pour ses forums de discussion, ils ne pourront plus vous demander de les aider à retrouver les auteurs de contenus illicites à partir de leur adresse IP par exemple.

Peu importe, ceci dit, dès lors qu’ils pourraient, sous le régime de cet article, vous demander de surveiller vos forums. Si tel est le cas, vous pourriez avoir connaissance des messages illicites et, donc, être tenus de les retirer systématiquement… à moins d’engager la responsabilité de votre directeur de la publication. On n’aurait donc plus besoin de rechercher l’auteur initial d’un propos injurieux puisqu’on viendra vous chercher vous, si vous ne l’avez pas censuré.

Quelle serait la solution pour départager ces textes concurrents ?

Pour moi, quand on est en face d’une personne qui stocke du contenu à la demande d’un destinataire du service, on doit lui appliquer par priorité la LCEN, car cette loi transpose une directive, une norme supérieure. Il n’y a qu’une seule manière de s’affranchir du régime de responsabilité des hébergeurs, c’est en démontrant que l’hébergeur a exercé une autorité ou un contrôle sur le destinataire du service (celui qui fournit le contenu). Ce n’est que dans ce cas-là qu’on ferait application de l’article 93-3 pour les infractions de presse.

Comme un contenu éditorial par exemple, une conférence de rédaction ?

Oui, on peut dire que l’« éditeur de contenus » ou son directeur de la publication exerce une autorité ou un contrôle sur ceux qui lui fournissent le contenu à publier, à savoir les journalistes ou les pigistes. Dans ce cas, le « destinataire du service » n’est plus un simple internaute, il est un véritable contributeur d’une œuvre collective qui est le journal ou le « service de presse en ligne ».

La décision Claire Chazal aurait donc dû faire application de la LCEN

Oui, c’est ce que j’explique dans cet article. On aurait dû passer par l’article 6.I.3 al 2 de la LCEN. Si on avait voulu appliquer le 93-3 al. 5 de la loi de 1982, il eut d’abord fallu démontrer que l’éditeur du service internet exerçait une autorité ou un contrôle sur le destinataire du service.

Selon moi, dès lors que l’on est dans le cadre d’une prestation d’hébergement, l’application de la nouvelle disposition introduite par la loi Hadopi ne peut être que résiduelle. Ce qui ne sera pas un moindre mal, car cette disposition est une aberration législative.

Merci Lionel Thoumyre