L. Tardy : il y a du lourdement inconstitutionnel dans Hadopi 2

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On le sait, un des articles (3ter) du projet de loi Hadopi 2 va permettre de punir le pirate présumé d’un téléchargement. Plus exactement, l’abonné reconnu coupable d’une négligence caractérisée sera susceptible d’encourir 1 mois de suspension et 1500 euros d’amende. La négligence caractérisée sera constituée, dans les esprits des rédacteurs, quand l’abonné n’aura pas installé un logiciel mouchard. Il n’aura donc pas pris les mesures pour éviter que son IP soit flashée sur les réseaux P2P par exemple ou n’aura pas surveillé les échanges emails de sa famille.

Que dit exactement le projet de loi ?

« Art. L. 335 7 1. – pour les contraventions de la cinquième classe prévues par le présent code, lorsque le règlement le prévoit, la peine complémentaire [de suspension] peut être prononcée selon les mêmes modalités en cas de négligence caractérisée, à l’encontre du titulaire de l’accès à un service de communication au public en ligne ou de communications électroniques préalablement averti par la commission de [l’Hadopi] »

tardy

Dans une série d’amendements qu’il s’apprête à déposer, le député UMP Lionel Tardy estime que cet article est « lourdement inconstitutionnel ». Le motif ? L’atteinte au principe de la légalité des délits et des peines. « En effet, il crée une peine complémentaire pour des contraventions, sans fournir une liste précise et surtout exhaustive des contraventions pouvant donner lieu à la mise en œuvre de cette peine complémentaire. C'est un chèque en blanc au pouvoir réglementaire, qui pourra par la suite créer de nouvelles contraventions de cinquième classe, qui ouvriront automatiquement la possibilité au juge de prononcer la peine complémentaire. » Un chèque en blanc qui aura surtout le mérite de laisser à l’exécutif les clefs de cette sanction, loin de la caisse de résonnance médiatique qu’est l’Assemblée nationale.

Non proportionnalité, présomption de culpabilité, incohérence...

Pour le député de Haute-Savoie, pas de doute, il y a une atteinte à l’article 34 de la Constitution, car on laisse au pouvoir réglementaire le soin de fixer des dispositions relevant exclusivement de la loi. Mieux : « Il porte également atteinte au principe de proportionnalité. La peine de suspension de l'accès à internet porte atteinte à une liberté fondamentale, et ne peut donc être prononcée que pour des violations importantes de la loi. Permettre le prononcé de cette peine pour une contravention de cinquième classe apparait totalement disproportionné ».

Mais ce n’est pas fini, puisque cet article « rétablit une présomption de culpabilité, car ce sera à l'internaute de prouver qu'il n'a pas commis de négligence caractérisée dans la sécurisation de son accès à internet. Cela va totalement à l'encontre de la décision [...] du conseil constitutionnel, qui avait censuré une mesure quasiment similaire, qui imposait au titulaire de l'accès à internet de prouver qu'il n'avait pas été négligent dans la sécurisation de son accès internet ».

Cet article s’attire bien d’autres reproches alpins puisqu’il est en incohérence flagrante avec une mesure qui fut votée par Hadopi 1 selon laquelle les poursuites pour non-sécurisation de la ligne internet ne donneraient pas lieu à des poursuites pénales. « Cet article va totalement à l'encontre de cela, en permettant des poursuites pénales pour non-sécurisation de l'accès à internet » constate Lionel Tardy.

"Il est difficile de prouver qu'un accès a été piraté"

Pour le député, également informaticien, mieux vaut arrêter le massacre : « La sécurisation d'un accès à internet est très difficile à réaliser techniquement. Une adresse IP peut toujours être piratée, puisqu'il ne s'agit que d'une série de chiffres. Même pour un spécialiste de l'internet, il est très difficile de prouver qu'un accès a été piraté ou qu'il y a eu usage frauduleux de l'adresse IP. C'est d'ailleurs parce que cette preuve est impossible à fournir que le conseil constitutionnel a considéré que les conditions pour admettre une présomption de culpabilité n'étaient pas réunies. Après la censure prononcée par la décision 2009-580 DC, l'obligation de sécurisation de l'accès à internet n'a plus aucun sens, car dépourvue de sanctions et ne pouvant pas être sanctionnée sans l'établissement d'une présomption de culpabilité du titulaire de cet accès internet. Le mieux est encore de mettre fin à cette impasse en supprimant l'obligation de sécurisation de son accès à internet. »