Dans sa décision de censure partielle de la loi Création et Internet, Le juge constitutionnel a repris les arguments développés par la juriste Estelle de Marco dans une note récente que nous avions analysée : « la liberté d'expression et de communication est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés ; que les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi » pose le juge dans un considérant de principe. Le Conseil constitutionnel va ainsi dénicher une atteinte à la liberté d’information avant de constater une atteinte à la présomption d’innocence.
Atteinte à la liberté d’information
Le juge a constaté que les pouvoirs de sanction institués « habilitent la commission de protection des droits, qui n'est pas une juridiction, à restreindre ou à empêcher l'accès à internet de titulaires d'abonnement ainsi que des personnes qu'ils en font bénéficier ». Ceci fait, il constate encore que « la compétence reconnue à cette autorité administrative n'est pas limitée à une catégorie particulière de personnes mais s'étend à la totalité de la population » d’une part, et d’autre part, « ses pouvoirs peuvent conduire à restreindre l'exercice, par toute personne, de son droit de s'exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile ».
Pour le juge pas de doute, il y a bien une atteinte exagérée à un droit fondamental au regard du principe de nécessité et de proportionnalité : « dans ces conditions, eu égard à la nature de la liberté garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789, le législateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions, confier de tels pouvoirs à une autorité administrative dans le but de protéger les droits des titulaires du droit d'auteur et de droits voisins ».
Présomption de culpabilité
Le juge va également constater l’existence d’une présomption de culpabilité interdite dans notre système. Nous l’avions évoqué dans le passé, mais le SNEP nous avait alors mis en cause pointant une erreur d’interprétation…
« En vertu de l'article 9 de la Déclaration de 1789, tout homme est présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable » expose d’abord le juge avant d’affirmer « qu'en principe le législateur ne saurait instituer de présomption de culpabilité en matière répressive ; que, toutefois, à titre exceptionnel, de telles présomptions peuvent être établies, notamment en matière contraventionnelle, dès lors qu'elles ne revêtent pas de caractère irréfragable, qu'est assuré le respect des droits de la défense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l'imputabilité », voilà pour l’encadrement : une contravention, la possibilité de renverser cette présomption, le respect des droits de la défense et une imputabilité « vraisemblable » entre l’auteur et les faits.
Or, ici on quitte le terrain contraventionnel pour entrer dans celui de la contrefaçon, qui est d’ordre délictuel de plus, le critère d’imputabilité entre la contrefaçon et la personne sanctionnée n’est sont pas vérifié. Que peut faire l’abonné mis en cause par l’Hadopi ? « Pour s'exonérer de ces sanctions, il lui incombe (…)de produire les éléments de nature à établir que l'atteinte portée au droit d'auteur ou aux droits voisins procède de la fraude d'un tiers ». Inconcevable pour le Conseil constitutionnel : « en opérant un renversement de la charge de la preuve, l'article L. 331-38 institue, en méconnaissance des exigences résultant de l'article 9 de la Déclaration de 1789, une présomption de culpabilité à l'encontre du titulaire de l'accès à internet, pouvant conduire à prononcer contre lui des sanctions privatives ou restrictives de droit ». Le juge censure ainsi une brochette d’article et d’alinéas qui organisaient la riposte graduée et qui avaient été votés au pas de course par une Assemblée et un Sénat aux ordres.
La collecte nominative : l’adresse IP devient une donnée personnelle
Le juge constitutionnel ne s’arrête pas en si bon chemin. Il va encadrer le pouvoir de collecte des données nominatives en considérant qu’indirectement l’adresse IP est bien une donnée nominative dont le traitement automatisé doit être strictement encadré.
« Considérant que la lutte contre les pratiques de contrefaçon sur internet répond à l'objectif de sauvegarde de la propriété intellectuelle et de la création culturelle ; que, toutefois, l'autorisation donnée à des personnes privées de collecter les données permettant indirectement d'identifier les titulaires de l'accès à des services de communication au public en ligne conduit à la mise en œuvre, par ces personnes privées, d'un traitement de données à caractère personnel relatives à des infractions ; qu'une telle autorisation ne saurait, sans porter une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée, avoir d'autres finalités que de permettre aux titulaires du droit d'auteur et de droits voisins d'exercer les recours juridictionnels dont dispose toute personne physique ou morale s'agissant des infractions dont elle a été victime » : le juge estime donc que l’IP est une donnée indirectement nominative et que tout traitement de masse ne peut avoir pour finalité que la lutte contre la contrefaçon, et d’autre part qu’il doit être orchestrée par un juge.
« la commission de protection des droits ne peut prononcer les sanctions prévues par la loi déferrée ; que seul un rôle préalable à une procédure judiciaire lui est confié ; que son intervention est justifiée par l'ampleur des contrefaçons commises au moyen d'internet et l'utilité, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, de limiter le nombre d'infractions dont l'autorité judiciaire sera saisie ; qu'il en résulte que les traitements de données à caractère personnel mis en œuvre par les sociétés et organismes précités ainsi que la transmission de ces données à la commission de protection des droits pour l'exercice de ses missions s'inscrivent dans un processus de saisine des juridictions compétentes ». En clair, la Commission des droits devient un simple auxiliaire de justice quand Christine Albanel voulait en faire une imposante tour de contrôle unique.
Le juge met d’ailleurs bien les points sur les i : « ces traitements seront soumis aux exigences prévues par la loi du 6 janvier 1978 (…) ; les données ne pourront être transmises qu'à cette autorité administrative ou aux autorités judiciaires (…) il appartiendra à la Commission nationale de l'informatique et des libertés, saisie pour autoriser de tels traitements, de s'assurer que les modalités de leur mise en œuvre, notamment les conditions de conservation des données, seront strictement proportionnées à cette finalité »
(Nous poursuivons l'analyse de la décision)
Atteinte à la liberté d’information
Le juge a constaté que les pouvoirs de sanction institués « habilitent la commission de protection des droits, qui n'est pas une juridiction, à restreindre ou à empêcher l'accès à internet de titulaires d'abonnement ainsi que des personnes qu'ils en font bénéficier ». Ceci fait, il constate encore que « la compétence reconnue à cette autorité administrative n'est pas limitée à une catégorie particulière de personnes mais s'étend à la totalité de la population » d’une part, et d’autre part, « ses pouvoirs peuvent conduire à restreindre l'exercice, par toute personne, de son droit de s'exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile ».
Pour le juge pas de doute, il y a bien une atteinte exagérée à un droit fondamental au regard du principe de nécessité et de proportionnalité : « dans ces conditions, eu égard à la nature de la liberté garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789, le législateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions, confier de tels pouvoirs à une autorité administrative dans le but de protéger les droits des titulaires du droit d'auteur et de droits voisins ».
Présomption de culpabilité
Le juge va également constater l’existence d’une présomption de culpabilité interdite dans notre système. Nous l’avions évoqué dans le passé, mais le SNEP nous avait alors mis en cause pointant une erreur d’interprétation…
« En vertu de l'article 9 de la Déclaration de 1789, tout homme est présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable » expose d’abord le juge avant d’affirmer « qu'en principe le législateur ne saurait instituer de présomption de culpabilité en matière répressive ; que, toutefois, à titre exceptionnel, de telles présomptions peuvent être établies, notamment en matière contraventionnelle, dès lors qu'elles ne revêtent pas de caractère irréfragable, qu'est assuré le respect des droits de la défense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l'imputabilité », voilà pour l’encadrement : une contravention, la possibilité de renverser cette présomption, le respect des droits de la défense et une imputabilité « vraisemblable » entre l’auteur et les faits.
Or, ici on quitte le terrain contraventionnel pour entrer dans celui de la contrefaçon, qui est d’ordre délictuel de plus, le critère d’imputabilité entre la contrefaçon et la personne sanctionnée n’est sont pas vérifié. Que peut faire l’abonné mis en cause par l’Hadopi ? « Pour s'exonérer de ces sanctions, il lui incombe (…)de produire les éléments de nature à établir que l'atteinte portée au droit d'auteur ou aux droits voisins procède de la fraude d'un tiers ». Inconcevable pour le Conseil constitutionnel : « en opérant un renversement de la charge de la preuve, l'article L. 331-38 institue, en méconnaissance des exigences résultant de l'article 9 de la Déclaration de 1789, une présomption de culpabilité à l'encontre du titulaire de l'accès à internet, pouvant conduire à prononcer contre lui des sanctions privatives ou restrictives de droit ». Le juge censure ainsi une brochette d’article et d’alinéas qui organisaient la riposte graduée et qui avaient été votés au pas de course par une Assemblée et un Sénat aux ordres.
La collecte nominative : l’adresse IP devient une donnée personnelle
Le juge constitutionnel ne s’arrête pas en si bon chemin. Il va encadrer le pouvoir de collecte des données nominatives en considérant qu’indirectement l’adresse IP est bien une donnée nominative dont le traitement automatisé doit être strictement encadré.
« Considérant que la lutte contre les pratiques de contrefaçon sur internet répond à l'objectif de sauvegarde de la propriété intellectuelle et de la création culturelle ; que, toutefois, l'autorisation donnée à des personnes privées de collecter les données permettant indirectement d'identifier les titulaires de l'accès à des services de communication au public en ligne conduit à la mise en œuvre, par ces personnes privées, d'un traitement de données à caractère personnel relatives à des infractions ; qu'une telle autorisation ne saurait, sans porter une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée, avoir d'autres finalités que de permettre aux titulaires du droit d'auteur et de droits voisins d'exercer les recours juridictionnels dont dispose toute personne physique ou morale s'agissant des infractions dont elle a été victime » : le juge estime donc que l’IP est une donnée indirectement nominative et que tout traitement de masse ne peut avoir pour finalité que la lutte contre la contrefaçon, et d’autre part qu’il doit être orchestrée par un juge.
« la commission de protection des droits ne peut prononcer les sanctions prévues par la loi déferrée ; que seul un rôle préalable à une procédure judiciaire lui est confié ; que son intervention est justifiée par l'ampleur des contrefaçons commises au moyen d'internet et l'utilité, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, de limiter le nombre d'infractions dont l'autorité judiciaire sera saisie ; qu'il en résulte que les traitements de données à caractère personnel mis en œuvre par les sociétés et organismes précités ainsi que la transmission de ces données à la commission de protection des droits pour l'exercice de ses missions s'inscrivent dans un processus de saisine des juridictions compétentes ». En clair, la Commission des droits devient un simple auxiliaire de justice quand Christine Albanel voulait en faire une imposante tour de contrôle unique.
Le juge met d’ailleurs bien les points sur les i : « ces traitements seront soumis aux exigences prévues par la loi du 6 janvier 1978 (…) ; les données ne pourront être transmises qu'à cette autorité administrative ou aux autorités judiciaires (…) il appartiendra à la Commission nationale de l'informatique et des libertés, saisie pour autoriser de tels traitements, de s'assurer que les modalités de leur mise en œuvre, notamment les conditions de conservation des données, seront strictement proportionnées à cette finalité »
(Nous poursuivons l'analyse de la décision)
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