Dans une étude, la juriste Estelle de Marco revient sur le projet de loi Hadopi (Création et Internet). Docteur en droit et membre du comité scientifique du site Juriscom.net, celle-ci dissèque ce fameux texte sur le site spécialisé, à la lumière de ses connaissances sur les droits et libertés fondamentaux. L’exercice est périlleux puisque le Conseil constitutionnel n’a toujours pas rendu sa décision sur ce texte. Il revient un peu à analyser un match entre plusieurs règles de premier rang (droit à la vie privée, liberté d’information, droit de propriété, etc. ) avant que l’arbitre n’ait rendu son verdict. Cependant, l’exposé est clair, net et bien développé.
Les arguments sont juridiques et donc techniques, mais si l’on devait retenir qu’une phrase ce serait celle-ci, intervenant en guise de conclusion : « Nous constatons […] que si l’objectif du législateur est louable, le texte qui en résulte présente de sérieuses lacunes en termes de protection des libertés fondamentales et de compréhension des nouvelles technologies, qui pourraient bien le rendre inapplicable ».
L'égalité relative des citoyens devant la justice
Les chapitres considérés comme problématiques dans la « petite loi » (projet voté par le parlement, mais non encore entré en application) sont nombreux. (en atteste notre liste de quelques points noirs)
Par exemple, Estelle de Marco note des atteintes au principe d’égalité devant la justice : « La petite loi instaure une différence de procédure radicale, selon que l’acte matériel de la contrefaçon est constaté en ligne ou hors-ligne ». De même, « la petite loi n'impose pas plus la compatibilité des [logiciels de sécurisation] avec l'ensemble des systèmes d'exploitation, ce qui pourrait encore conduire à une inégalité des citoyens devant la justice de l'HADOPI, selon le système d'exploitation que ces derniers utilisent » (tous les amendements vidsant à rendre gratuits et surtout interopérables ces mouchards ont été rejetés par le gouvernement).
Une différence de traitement dont on a du mal à comprendre la justification, déjà sur l’échelle des valeurs sociales: « l'utilité de sanctionner, pour la première fois, un tel comportement afin de protéger des droits de propriété intellectuelle, et non en cas de stockage involontaire d'images de pornographie enfantine, par exemple, ou de mise à disposition de tels contenus par le fait d’un tiers, semble particulièrement difficile à justifier. »
Des droits de la défense
La situation est d’autant plus problématique que les droits de la défense sont aussi malmenés, pour ne pas dire bafoués. On sait que l’abonné mis en accusation par la Commission des droits de l’Hadopi n’aura que trois possibilités pour éviter la sanction (allant jusqu’à la coupure d’un an) : prouver un cas de force majeur, prouver la fraude d’un tiers ou prouver qu’à l’instant du flashage de son adresse IP, il avait utilisé un logiciel de sécurisation. : « la petite loi organise donc un renversement de la charge de la preuve, sur la base d’un seul relevé d’IP que l’on sait particulièrement léger pour démontrer à lui seul le lien entre un acte commis sur Internet et la ligne désignée par cette IP horodatée. Compte tenu de la faiblesse de ce dernier élément, un tel renversement de la charge de la preuve, dont on peut par ailleurs questionner la « nécessité » au sens européen du terme puisqu’il n’existe pas en droit pénal de la contrefaçon, devient difficilement différentiable d'une présomption de responsabilité, elle-même contraire au principe de présomption d'innocence. »
Pour la juriste, cette présomption semble irréfragable : « Il est en effet assez difficile d’imaginer les motifs de « force majeure » qui pourraient être invoqués dans une telle situation. De même, il est techniquement très difficile de démontrer avoir été victime d’une fraude informatique, encore plus d’une erreur d’horodatage dans le relevé d’IP fourni par les personnes habilitées à saisir la haute Autorité ».
Des outils de sécurisation à l'atteinte à la présomption d'innocence
La seule échappée reste donc l’usage du logiciel de sécurisation dont ni les débats parlementaires ni la loi n’ont voulu donner de détails, si ce n’est que leurs spécifications fonctionnelles seront définies par l’Hadopi avec les concepteurs de ces solutions… « Les droits de la défense se résument donc ici à la preuve d'un acte antérieur, sans rapport direct avec l'acte matériel de contrefaçon qui fonde les poursuites, dont les impacts en termes informatiques et de libertés individuelles, ne sont pas connus et ne font l'objet d'aucune obligation d'information préalable de l'internaute par l'HADOPI. » Estelle de Marco devine ainsi l’oursin qui se faufile dans la chaussure de Mme Michu : « si la Haute autorité se révélait incapable d’établir une liste de ces logiciels, l’abonné se retrouverait simplement face à une obligation impossible, de la même manière que l’internaute utilisant un système d’exploitation incompatible avec les logiciels figurant dans cette liste ». Le piège de la présomption de responsabilité se referme en se muant en une présomption de culpabilité.
Pas de publicité des débats devant l'HADOPI, pas de séparation des fonctions d’enquête et de
Jugement sont d‘autres points noirs du dispositif, mais des pouvoirs exorbitants comme celui pour l’HADOPI d’accéder à des informations qui lui permettent de rendre directement nominatives des données de connexion. Sur la constitution de nombreux fichier, on anticipe des risques d’erreurs importants, « sans que la personne mise en cause ne possède de moyens sérieux de démontrer son absence de responsabilité. »
L'atteinte aux libertés et le principe de nécessité
La juriste rappelle d’ailleurs que « l'exigence de respect des libertés fondamentales impose que la loi qui limite leur exercice, promulguée dans l'intérêt général, soit nécessaire et proportionnée à l'objectif légitime recherché ». Sur ce fameux principe de nécessité dans l’atteinte à une liberté, « l'utilité de sanctionner, pour la première fois, un tel comportement afin de protéger des droits de propriété intellectuelle, et non en cas de stockage involontaire d'images de pornographie enfantine, par exemple, ou de mise à disposition de tels contenus par le fait d’un tiers, semble particulièrement difficile à justifier ». Autre temps, autres mœurs.
Mais cette fameuse « utilité » de l’atteinte aux droits et libertés est d’autant troublée qu’on a du mal à voir en quoi la sanction d’un défaut de sécurisation serait de nature à empêcher la réalisation de la contrefaçon. Explication : imaginons un abonné qui est victime d’une intrusion informatique et que le tiers télécharge sur son dos et donc son IP. Devant l’Hadopi, l’abonné ne pourra démontrer techniquement cette intrusion. Résultat des courses : « les auteurs de [la contrefaçon] ne seront pas mieux sanctionnés ou mieux recherchés pour leur méfait, puisque la personne à laquelle s'applique la sanction est le tiers victime de l'infraction pénale d'intrusion frauduleuse dans son système informatique. Au contraire, la petite loi va jusqu'à organiser une impunité de fait des auteurs d'une contrefaçon qui serait doublée d'une intrusion frauduleuse dans un système informatique, puisqu’elle permet de ne sanctionner que la victime de cette dernière intrusion ». En clair, dans certaines hypothèses, la loi va favoriser l’impunité des contrefacteurs, les vrais, tout en tapant sur l’abonné, victime.
Un problème de politique pénale
Au fil de ses développements, Estelle de Marco ne se prive pas de citer le Pr. Claude Lombois, dont nous reprenons les propos : « l'outrance répressive procède d'une erreur stratégique qui, voulant donner de l'importance à trop de valeurs, les démonétise toutes. Le normateur prostitue son autorité en l'escortant, à tout propos, de la menace. Banalisée, la règle pénale devient triviale, alors qu'elle devrait être majestueuse. Erreur tactique aussi, dans l'idée simpliste qu'il n'y aurait pas d'autre moyen que la punition pour assurer le respect de règles, mêmes importantes. Un pouvoir qui a toujours la menace à la bouche infantilise les citoyens au lieu de les responsabiliser ».
Une citation qui tombe au bon moment. Comme le rapporte Électron Libre, Christine Albanel a donné voilà peu une conférence où elle a tiré son riche bilan. Abordant le projet Hadopi, elle a affirmé qu’« Internet et Création était là pour créer un cadre psychologique » avant d’annoncer déjà l’idée d’un « deuxième mouvement » où l’accent sera mis sur l’offre légale et une plus juste répartition des revenus entre les acteurs (producteurs, artistes, etc.). Et là on se souvient des paroles de ces parlementaires opposés au texte qui (sur)évoquaient « un pari perdu d’avance », une occasion ratée de se pencher sur les vraies questions, bref, un immense gâchis.
Les arguments sont juridiques et donc techniques, mais si l’on devait retenir qu’une phrase ce serait celle-ci, intervenant en guise de conclusion : « Nous constatons […] que si l’objectif du législateur est louable, le texte qui en résulte présente de sérieuses lacunes en termes de protection des libertés fondamentales et de compréhension des nouvelles technologies, qui pourraient bien le rendre inapplicable ».
L'égalité relative des citoyens devant la justice
Les chapitres considérés comme problématiques dans la « petite loi » (projet voté par le parlement, mais non encore entré en application) sont nombreux. (en atteste notre liste de quelques points noirs)
Par exemple, Estelle de Marco note des atteintes au principe d’égalité devant la justice : « La petite loi instaure une différence de procédure radicale, selon que l’acte matériel de la contrefaçon est constaté en ligne ou hors-ligne ». De même, « la petite loi n'impose pas plus la compatibilité des [logiciels de sécurisation] avec l'ensemble des systèmes d'exploitation, ce qui pourrait encore conduire à une inégalité des citoyens devant la justice de l'HADOPI, selon le système d'exploitation que ces derniers utilisent » (tous les amendements vidsant à rendre gratuits et surtout interopérables ces mouchards ont été rejetés par le gouvernement).
Une différence de traitement dont on a du mal à comprendre la justification, déjà sur l’échelle des valeurs sociales: « l'utilité de sanctionner, pour la première fois, un tel comportement afin de protéger des droits de propriété intellectuelle, et non en cas de stockage involontaire d'images de pornographie enfantine, par exemple, ou de mise à disposition de tels contenus par le fait d’un tiers, semble particulièrement difficile à justifier. »
Des droits de la défense
La situation est d’autant plus problématique que les droits de la défense sont aussi malmenés, pour ne pas dire bafoués. On sait que l’abonné mis en accusation par la Commission des droits de l’Hadopi n’aura que trois possibilités pour éviter la sanction (allant jusqu’à la coupure d’un an) : prouver un cas de force majeur, prouver la fraude d’un tiers ou prouver qu’à l’instant du flashage de son adresse IP, il avait utilisé un logiciel de sécurisation. : « la petite loi organise donc un renversement de la charge de la preuve, sur la base d’un seul relevé d’IP que l’on sait particulièrement léger pour démontrer à lui seul le lien entre un acte commis sur Internet et la ligne désignée par cette IP horodatée. Compte tenu de la faiblesse de ce dernier élément, un tel renversement de la charge de la preuve, dont on peut par ailleurs questionner la « nécessité » au sens européen du terme puisqu’il n’existe pas en droit pénal de la contrefaçon, devient difficilement différentiable d'une présomption de responsabilité, elle-même contraire au principe de présomption d'innocence. »
Pour la juriste, cette présomption semble irréfragable : « Il est en effet assez difficile d’imaginer les motifs de « force majeure » qui pourraient être invoqués dans une telle situation. De même, il est techniquement très difficile de démontrer avoir été victime d’une fraude informatique, encore plus d’une erreur d’horodatage dans le relevé d’IP fourni par les personnes habilitées à saisir la haute Autorité ».
Des outils de sécurisation à l'atteinte à la présomption d'innocence
La seule échappée reste donc l’usage du logiciel de sécurisation dont ni les débats parlementaires ni la loi n’ont voulu donner de détails, si ce n’est que leurs spécifications fonctionnelles seront définies par l’Hadopi avec les concepteurs de ces solutions… « Les droits de la défense se résument donc ici à la preuve d'un acte antérieur, sans rapport direct avec l'acte matériel de contrefaçon qui fonde les poursuites, dont les impacts en termes informatiques et de libertés individuelles, ne sont pas connus et ne font l'objet d'aucune obligation d'information préalable de l'internaute par l'HADOPI. » Estelle de Marco devine ainsi l’oursin qui se faufile dans la chaussure de Mme Michu : « si la Haute autorité se révélait incapable d’établir une liste de ces logiciels, l’abonné se retrouverait simplement face à une obligation impossible, de la même manière que l’internaute utilisant un système d’exploitation incompatible avec les logiciels figurant dans cette liste ». Le piège de la présomption de responsabilité se referme en se muant en une présomption de culpabilité.
Pas de publicité des débats devant l'HADOPI, pas de séparation des fonctions d’enquête et de
Jugement sont d‘autres points noirs du dispositif, mais des pouvoirs exorbitants comme celui pour l’HADOPI d’accéder à des informations qui lui permettent de rendre directement nominatives des données de connexion. Sur la constitution de nombreux fichier, on anticipe des risques d’erreurs importants, « sans que la personne mise en cause ne possède de moyens sérieux de démontrer son absence de responsabilité. »
L'atteinte aux libertés et le principe de nécessité
La juriste rappelle d’ailleurs que « l'exigence de respect des libertés fondamentales impose que la loi qui limite leur exercice, promulguée dans l'intérêt général, soit nécessaire et proportionnée à l'objectif légitime recherché ». Sur ce fameux principe de nécessité dans l’atteinte à une liberté, « l'utilité de sanctionner, pour la première fois, un tel comportement afin de protéger des droits de propriété intellectuelle, et non en cas de stockage involontaire d'images de pornographie enfantine, par exemple, ou de mise à disposition de tels contenus par le fait d’un tiers, semble particulièrement difficile à justifier ». Autre temps, autres mœurs.
Mais cette fameuse « utilité » de l’atteinte aux droits et libertés est d’autant troublée qu’on a du mal à voir en quoi la sanction d’un défaut de sécurisation serait de nature à empêcher la réalisation de la contrefaçon. Explication : imaginons un abonné qui est victime d’une intrusion informatique et que le tiers télécharge sur son dos et donc son IP. Devant l’Hadopi, l’abonné ne pourra démontrer techniquement cette intrusion. Résultat des courses : « les auteurs de [la contrefaçon] ne seront pas mieux sanctionnés ou mieux recherchés pour leur méfait, puisque la personne à laquelle s'applique la sanction est le tiers victime de l'infraction pénale d'intrusion frauduleuse dans son système informatique. Au contraire, la petite loi va jusqu'à organiser une impunité de fait des auteurs d'une contrefaçon qui serait doublée d'une intrusion frauduleuse dans un système informatique, puisqu’elle permet de ne sanctionner que la victime de cette dernière intrusion ». En clair, dans certaines hypothèses, la loi va favoriser l’impunité des contrefacteurs, les vrais, tout en tapant sur l’abonné, victime.
Un problème de politique pénale
Au fil de ses développements, Estelle de Marco ne se prive pas de citer le Pr. Claude Lombois, dont nous reprenons les propos : « l'outrance répressive procède d'une erreur stratégique qui, voulant donner de l'importance à trop de valeurs, les démonétise toutes. Le normateur prostitue son autorité en l'escortant, à tout propos, de la menace. Banalisée, la règle pénale devient triviale, alors qu'elle devrait être majestueuse. Erreur tactique aussi, dans l'idée simpliste qu'il n'y aurait pas d'autre moyen que la punition pour assurer le respect de règles, mêmes importantes. Un pouvoir qui a toujours la menace à la bouche infantilise les citoyens au lieu de les responsabiliser ».
Une citation qui tombe au bon moment. Comme le rapporte Électron Libre, Christine Albanel a donné voilà peu une conférence où elle a tiré son riche bilan. Abordant le projet Hadopi, elle a affirmé qu’« Internet et Création était là pour créer un cadre psychologique » avant d’annoncer déjà l’idée d’un « deuxième mouvement » où l’accent sera mis sur l’offre légale et une plus juste répartition des revenus entre les acteurs (producteurs, artistes, etc.). Et là on se souvient des paroles de ces parlementaires opposés au texte qui (sur)évoquaient « un pari perdu d’avance », une occasion ratée de se pencher sur les vraies questions, bref, un immense gâchis.
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