Snep : "il n'y a pas de présomption de culpabilité dans l'Hadopi"

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Mise à jour jeudi 19 mars 2009 : c'est confirmé, David El Sayeg, directeur des affaires juridiques et des nouvelles technologies du SNEP deviendra dès le 20 juin, le prochain directeur général du Syndicat représentatif des principales majors. Il remplace Hervé Rony qui quitte ses fonctions pour rejoindre dès janvier 2010 la Société civile des auteurs multimédias (SCAM). Nous vous invitons donc à relire les principaux passages de notre entretien avec David El Sayeg, publié ci-dessous.


David El Saye SNEP HADOPI création internetPremière publication, 28 février 2009. Nous nous sommes entretenus voilà quelques jours avec  David El Sayeg, le juriste du SNEP* pour avoir quelques informations sur le projet Création sur Internet.

Sur les questions purement techniques, notamment les outils de sécurisation envisagés par le projet de loi Hadopi, nous savons que ceux-ci sont fondamentaux puisque c’est leur activation qui va permettre à l’internaute de se protéger de la riposte graduée si par malheur ou hasard son adresse IP était repérée sur les réseaux P2P.

Des outils de sécurisation à définir

« Il y a des outils de sécurisation qui vous empêchent d’aller sur des sites illicites. Il y a des outils qui peuvent empêcher d’aller par exemple sur The Pirate Bay [NDLR : a ce jour, TPB n’a pas été condamné par la justice]. Je travaillais avant en entreprise, il n’était pas possible d’aller sur certains d’entre eux » commente David El Sayeg avant de reconnaître que « sur la spécificité des outils, à ce stade, je n’ai pas plus de renseignements que vous. C’est l’Hadopi qui va les labéliser, puis ils vont se développer ».

En terme de prospective, le juriste estime que le défaut des critiques adressées à ce chapitre de l’Hadopi est « de raisonner comme si l’état de la technique était statique. Or il est par définition évolutif. On ne peut pas examiner et se prononcer définitivement sur des problématiques de cette nature aujourd’hui. Tout évolue ! »

À titre de démonstration, David El Sayeg nous cite un sujet traité par le blog du Snep, Demainlamusique.org. « On nous dit qu’il n’est pas possible de déconnecter le flux internet avec le flux vidéo et le flux téléphone, notamment dans les offres non dégroupées. Argument souvent opposé. J’ai consulté un expert, on a fait un post sur notre blog, qui nous dit que c’est tout à fait possible, il n’y a aucune difficulté, c’est juste une problématique d’organisation du réseau. Alors, cela a un coût très certainement, je ne dis pas que c’est neutre, mais c’est possible ! »

Affaire Sabam en Belgique

Où placer ces outils de sécurisation pour éviter à l’internaute de laisser traîner son IP dans des lieux considérés comme sombres ? « Il y a deux bouts sur la connexion : chez le FAI et sur la box ; donc, cela peut être une application logicielle que vous téléchargez. Cela peut être en amont. Je n’ai pas les compétences techniques pour vous répondre très exactement là-dessus, mais ce n’est pas parce que les FAI n’ont pas envie de le faire que ce n’est pas possible. Dans l’affaire SABAM/Tiscali, ils nous ont expliqué pendant des années que ce n’était pas possible, on a fait appel à un sachant, et celui-ci a dit qu’il y avait au moins cinq solutions possibles. »

Responsabilité des choses qu'on a sous sa garde

Sur un secteur plus dans son sillage, David El Sayeg revient sur le concept de présomption de culpabilité que générerait le projet Création et Internet : « c’est assez incroyable ! On fait une erreur juridique entre d’une part l’imputabilité, qui est nécessaire à la contrefaçon : quand vous êtes contrefacteur il faut prouver – c’est un délit pénal - que c’est vous le contrefacteur, pas votre voisin, pas celui qui partage avec vous une connexion dans votre famille ou dans le cadre d’un circuit ouvert, et d’autre part la responsabilité édictée par le texte de l’Hadopi.

Celle-ci n’est ni plus ni moins que la transposition d’un principe fondamental en droit, qui existe à l’article 1384 du Code civil selon lequel on est responsable des choses de notre propre fait qui causent un dommage, mais aussi du dommage causé par les choses qu’on a sous sa garde. C’est n’est pas une présomption de culpabilité, c’est une responsabilité par rapport à l’utilisation de la connexion. Si une sanction doit être prononcée par l’Hadopi, elle devra être dûment constatée. Vous n’êtes pas condamné d’avance. Quand vous recevez un message, et une lettre, c’est un rappel à la loi, et si, par extraordinaire, on arrive à la dernière phase, il y aura une procédure contradictoire. A partir du moment où il y a une telle procédure matérialisée par un constat, il n’y a pas de présomption de culpabilité ! Ça serait le cas si on vous déclare coupable avant de vous « juger ». Ce n’est pas le cas
».

L'exemple du panneau de basket

On est tout de même dans un régime où on se satisfait de l’apparence : la façade de l’adresse IP sur un réseau P2P : « il y a des cas comme cela tous les jours. Prenez l’exemple d’un maire. Demain dans une commune, un panneau de basket s’écroule et blesse quelqu’un. Le maire est responsable non seulement civilement, mais pénalement. C’est bien de la responsabilité des choses qu’il a sous sa garde ; on se doute très bien que ce n’est pas lui qui a fixé le panneau de basket. »

David El Sayeg poursuit ; « avant que l’Hadopi prononce une sanction, vous n’êtes pas coupable. Vous l’êtes qu'une fois après avoir été entendu par l’Hadopi et une fois que l’Hadopi, sur des éléments concrets, a pu retenir des éléments de responsabilité. Sauf qu’à la différence de la contrefaçon, le niveau d’imputabilité n’est pas le même ; L’Hadopi ne cherche pas si c’est Marc Rees qui uploade du contenu, elle va simplement déterminer si c’est la connexion de Marc Rees, pourquoi ? Parce que Marc Rees en est responsable, il a la garde de sa connexion ».

Quid de Mme Michu ?

Autre remarque : seul l’outil de sécurisation sera le rempart technique contre le rouleau des trois étapes. Si la personne n’a pas installé le logiciel ou si le logiciel est défectueux, que fait la Madame Michu pour stopper le bulldozer ? « Je suis désolé, la cause d’exonération de responsabilité elle est valable à partir du moment où vous avez mis le logiciel de sécurisation. Alors, il faut peut-être qu’il soit labélisé, efficace - ce n’est pas n’importe quel logiciel - mais Il n’est pas dit que votre cause de responsabilité tombe si le logiciel est défectueux. Si vous l’enlevez à chaque fois que vous téléchargez, vous êtes responsable, c’est logique, c’est le bon sens. Mais a partir du moment où vous l’avez mis normalement vous êtes exonérés même si ce logiciel est défectueux ou que quelqu’un a cassé et utilisé votre wifi. »

Autant dire que toute l'attention sera portée par l'Hadopi sur la qualité de ces logiciels. On pourra lire sur ce thème les amendements retenus en Commission des lois, où le rapporteur du texte ne souhaite pas que ces solutions soient interopérables ou même gratuites.

Sur les résultats attendus : « ce n’est pas parce que vous mettez des radars sur le périphérique ou des points stratégiques des autoroutes que vous allez empêcher les chauffards. C’est la même chose » précise le juriste avant d’ajouter « le système Hadopi est fait pour régler un phénomène de masse pas pour régler des comportements délictueux qui relèvent de la contrefaçon. Il ne faut pas faire dire à la loi plus qu’elle ne dit. (…) Le problème je crois c’est qu’on a confondu dès le départ les vrais pirates des gens qui se rendaient coupables d’incivilité sur Internet. Le projet de loi est destiné à cette deuxième catégorie. »

Le projet Hadopi sera examiné à l'Assemblée Nationale dans les prochains jours. Le 4 si la loi sur l'hôpital est bouclée dès le début de semaine, mais plus vraisemblablement autour du 10 mars.

(*) SNEP : Syndicat national de l'édition phonographique. Il compte une cinquantaine de membres dont les quatre majors Sony BMG, Universal, Warner et EMI.