Accouchement dans la douleur pour la loi Olivennes

Avec complications constitutionnelles 294
Les discussions techniques continuent autour de la loi Olivennes. A ce stade, le texte fait encore le tour des ministères où de nombreux commentaires apposés entre ses lignes viennent jeter un seau d’eau froide sur le volontarisme de novembre dernier.

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Dans une version publiée par nos confrères de ZDNet, plusieurs articles originels de l’avant-projet de loi Olivennes ont été rayés. Les commentaires, toujours présents, donnent l’exacte mesure des tensions générée par ce document.

Une protection des droits d'auteur disproprortionnée

Un exemple ? Il était prévu que la Haute Autorité, institution indépendante au centre de la loi Olivennes, pourrait ordonner d’un FAI n’importe quelle mesure de filtrage pour prévenir les atteintes au droit d’auteur. Le rêve du combat préventif contre les échanges illicites était là. Mais la disposition a été rayée comme dans une mauvaise copie : ce mécanisme de filtrage remettrait en cause le principe de subsidiarité de la LCEN.

Qu’est-ce que ce principe ? L’autorité judiciaire ne peut imposer des mesures de filtrage (contre le racisme, par exemple) à un FAI qu’après avoir ordonné vainement ces mesures à l’hébergeur (affaire AAARGH). Si celui-ci ne fait rien, alors et seulement alors , le juge peut ordonner les mesures nécessaires pour prévenir ou faire cesser un dommage.

Si, par exception, on laissait à l’autorité indépendante la possibilité d’exiger un filtrage des réseaux P2P chez Free, Neuf ou Orange, il y aurait en outre violation manifeste du principe d’égalité, qui a valeur constitutionnelle. En d’autres termes, dans le texte Olivennes, première formule, le contenu pédophile aurait été moins bien combattu que les droits d’auteur.

Mais ce n’est pas tout puisque ce texte méconnaît le principe de l'autorité judiciaire, qui confie aux juges le rôle de gardiens des libertés individuelles, seuls à pouvoir exiger de telles mesures restreignant le droit des personnes.

Des frais supportés par l’État

Le texte Olivennes traite également de la question sensible des frais. Si l’on en croit cette ébauche, c’est l’État qui assurera le dédommagement de tous les coûts encourus. Les frais d’identification, les frais d’envoi de messages électroniques, etc. seront à la charge des finances publiques, et donc des impôts. Les FAI et les majors sont assurés de réaliser de fortes économies tout en évitant, pour ces derniers, de coûteux et incertains procès contre les internautes. Un coup double.

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Riposte graduée : un procès à l'américaine

On le sait, la riposte graduée ne pourra impliquer la résiliation de l’abonnement. Après plusieurs messages d’alerte, d’abord par courriel, puis par lettre recommandée, le titulaire de la ligne fera un choix, à l’américaine, par transaction : soit il opte pour la suspension de son abonnement (et par contre coup de sa ligne téléphonique, de sa TV, etc.), soit il persiste et s’engage alors dans un procès « classique ». La voie du procès pourra être choisie utilement par les plus combatifs, puisque de lourdes questions de preuves encercleront ces actions de masse. Question de stratégie.

L’abonné suspendu sera en tout cas marqué au fer rouge dans un listing tenu sous la responsabilité de la haute autorité. Les FAI auront l’obligation de vérifier la présence d’un nom, avant toute signature de contrat d’abonnement. Pierre, sanctionné chez Neuf, ne pourra s’abonner chez Free. Le texte initial prévoyait la bagatelle de 10 000 euros de sanction contre le FAI en cas de mauvaise vérification, 10 000 euros qui auraient atterri…dans la poche de la Haute Autorité. La sanction a été gommée et les auteurs ont préféré sagement renvoyer ce régime à un simple décret. Les FAI en seront soulagés.
Suspension d’un an pour mauvaise prévention du téléchargement illicite

Réprimer la négligence par une suspension d'un an ?

Alors que la résiliation d’abonnement n’est plus d’actualité dans le texte, les auteurs de l’avant-projet de loi Olivennes ont mitonné une nouvelle solution pour ceux qui ne veillent pas « de manière répétée » à ce que leur accès ne serve pas d’une manière ou d’une autre à pirater du contenu. Un délit de négligence, en somme.

Le texte actuel prévoir alors une peine supplémentaire : un an de suspension d’abonnement pour le titulaire de la ligne, même s’il s’agit d’une société. C’est une forme de claque magistrale qui attend ceux incapables de sécuriser correctement leur réseau internet.
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Un commentaire cinglant a été fait à l’encontre de ce passage : « La suspension de l'accès des entreprises pourrait porter un préjudice économique très important à l'industrie française, en particulier pour les petites et moyennes entreprises mal sécurisées. Ceci se constate en matière de fraudes ou de spams (elles peuvent être victimes de corruption de leurs serveurs à des fins de phishing, d'envoi de spams). Une suspension ou résiliation d'accès pourrait entraîner pour ces dernières de lourdes pertes de chiffre d'affaires voire une cessation d'activité, et se trouverait de fait disproportionnée. Au regard de cet impact, une sanction pécuniaire est préférable. ».

On pourrait transposer ce commentaire au cas d’un particulier totalement incompétent dans la sécurisation de son accès wifi. Tous les abonnés Orange, Neuf , Free etc. ne sont pas des cracks en matière de sécurisation, « art » complexe pour le commun des mortels. Or, une coupure pendant un an peut aussi avoir des effets tout dévastateurs et disproportionnés pour la survie économique et sociale d’un foyer. La distinction entre société (peine d’amende) et personne physique (suspension pendant un an) sera-t-elle sérieusement validée par le Conseil Constitutionnel ?

Quels outils pour sécuriser les postes ?

Heureusement, l'avant projet prévoit que les FAI informent leurs abonnés de l’existence de solutions techniques sur le poste client permettant de prévenir l’utilisation de cet accès à des fins de piratage. Mais là encore, un commentaire sec balaye cette solution de fortune, à la satisfaction des FAI : « les fournisseurs d’accès ne peuvent pas s’engager sur l’efficacité de ces outils ». Si même les fournisseurs ne peuvent s’engager sur l’efficacité de ces outils via leur réseau, qui le pourra ?

Enfin, un dernier article prévoit que pour les besoins de la traque aux pirates ou des abonnés incapables de prévenir des téléchargements illicites sur leur réseau, les logs de connexion et toute une armada de données techniques à définir pourront être gardés pendant un an.