Google met la gomme sur le droit à l’oubli

Hier, Google s’est livré à un exercice juridico médiatique à Paris : la réunion de son comité chargé de plancher sur la notion de droit à l’oubli. À cette occasion, Google avait invité une série d’experts pour l’aider à définir des critères de sélection dans les demandes. Compte rendu.

Ce 25 septembre au Forum des Images, aux Halles à Paris, Google avait réuni son comité d’experts constitués pour plancher sur la question du droit à l’oubli. Depuis le 13 mai 2014, la Cour européenne de justice a en effet considéré que les moteurs étaient responsables du traitement des données personnelles par leurs algorithmes. Conclusion simple, mécanique : Google (comme les autres moteurs) doit supprimer les données nominatives dès lors qu’elles souffrent de défauts de qualité.

La directive 95/46 sur la protection des données personnelles exige en effet dans son article 6 que, sous réserve de traitements à des fins historiques, statistiques ou scientifiques, le responsable d’un tel traitement doit s’assurer que…

• Les données à caractère personnel sont traitées loyalement et licitement
• Les données sont collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes, et ne [sont pas] traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités»
• Les données sont « adéquates, pertinentes et non excessives au regard des finalités pour lesquelles elles sont collectées et pour lesquelles elles sont traitées ultérieurement »,
• Les données sont « exactes et, si nécessaire, mises à jour »
• Les données sont « conservées sous une forme permettant l’identification des personnes concernées pendant une durée n’excédant pas celle nécessaire à la réalisation des finalités pour lesquelles elles sont collectées ou pour lesquelles elles sont traitées ultérieurement ».

Le long de cette imposante table, nuls Jimmy Wales (Wikipedia) ou Eric Schmidt, absents. Mais on trouvait notamment Frank La Rue, le rapporteur spécial des Nations Unies spécialisé sur les questions de la liberté d'expression, Sylvie Kauffman, la directrice éditoriale du Monde. Il y avait encore Jose Luis Piñar, un ancien responsable du groupe européen de commissaires à la protection des données, Sabine Leutheusser-Schnarrenberger, ex-ministre fédérale allemande de la Justice, et des universitaires telle Peggy Valcke (université KU Leuven). En face, une série de personnalités, qualifiées d’experts, chargés de répondre à une batterie de questions sur les suites de cet arrêt.

Des critères flous, subjectifs, mais à respecter

« Les critères de la CJUE sont flous et subjectifs, et il faut opposer ces concepts à la liberté d’information » regrettera d’entrée David Drummond, vice-président et Directeur juridique international de Google. « Bien évidemment, nous respectons la décision de la Cour. »

Dans la masse des demandes accueillies par Google (135 000 demandes ciblant 470 000 URL) au sein de son formulaire sur le droit à l’oubli, « il y a eu beaucoup de dossiers plutôt simples » reconnaît Drummond, citant « une personne qui demande le déréférencement de ses antécédents médicaux ou une référence anecdotique dans un article de presse. Ce sont des cas clairs où on peut supprimer les liens. D’autres cas le sont tout autant, comme celui d’une personne condamnée pour pédophilie ou un homme politique qui demande à ce que soient supprimés tels liens. Ces cas ne relèvent pas de la suppression ». Mais dans d’autres demandes, Google reconnaît le casse-tête : « quand est-ce qu’il y a prescription numérique ? » L’objet de ce comité qui entamait là sa troisième réunion européenne est justement d’apporter des lignes directrices pour épauler Google dans ce tri.

Il n’y a pas de droit à l’oubli

Ce travail de tri aurait pu commencer par une précision de rigueur : si l’expression de droit à l’oubli est entrée dans le langage courant, même au sein de la CNIL, la CJUE ne consacre pas un tel droit. Elle affirme « simplement » le fait que les moteurs doivent effacer les données personnelles quand les conditions de la directive sont vérifiées. La vraie expression est un droit à l’effacement, puisque l’article, le blog ou la page reste accessible. De même, rappelons que ce traitement est chirurgical. Google ne déréférence brutalement les liens. Il ne mentionne plus l’article citant un nom lorsque ce nom est dans la requête. En clair, « Toto + titre d’un article » ou « Toto » ne renverront pas cet article, mais Google affichera toujours ce contenu si on saisit un autre mot clef pertinent.

Le droit à l’oubli, un droit à l’irresponsabilité ?

Malgré tout, la notion de droit à l’oubli a été retenue par la quasi-totalité des membres réunis hier. Le psychiatre Serge Tisseron, l’un des experts, a développé ses thèses habituelles. Pour lui, l’idée d’armer un mineur d’un droit à l’oubli serait ravageuse. « On risque d’officialiser l’irresponsabilité et rendre inutile l’éducation du bien vivre ensemble ». En somme, si quiconque a la possibilité de gommer ses bêtises du passé, on réduit à néant les règles éducatives qui viennent justement prévenir leur commission : je peux tout faire en ligne puisque je peux tout effacer après coup.

Tisseron appellera aussi à la prudence, évoquant l’une des nuances de la CJUE : lorsque les faits cibles d’un droit à l’oubli (ou plutôt d’un droit à l’effacement) sont dénoncés par une personne publique, normalement la liberté d’information du public doit être prise en considération. Or, la distinction entre personne publique et privée n’est pas simple, d’autant que tout le monde a droit au respect de sa vie privée. « Il y a quelques années, citera-t-il, un député a menacé une femme avec un révolver pour qu’elle lui fasse une fellation ». Information du public, droit à l’effacement ? Pas simple !

Autre chose : « quand un évènement concerne une communauté au-delà de la personne, il est très problématique de retirer l’élément qui concerne la personne ». L’exemple ? Un fraudeur qui truque les résultats d’une recherche scientifique, engageant dans le même temps la communauté des autres chercheurs. « Une fraude scientifique n’implique pas seulement la personne à frauder, elle implique aussi la communauté qui a laissé fonctionner un système qui laisse fonctionner la fraude ». En clair, faire droit à l’effacement aurait pour contre effet de laisser la situation se répliquer, faute pour le milieu scientifique d’avoir tiré leçon de l’épisode.

Informer ou ne pas informer des demandes d’effacement ?

Le même psychiatre plaidera pour une plus grande transparence dans ces mesures, invitant Google à alerter les utilisateurs d’une demande de suppression finalement refusée. La question a d’ailleurs été plusieurs fois débattue dans l’enceinte du Forum des Images. « La demande d’un particulier pour qu’une information soit effacée est un élément important à connaitre de cette personne. » Cet éclairage permettrait d’assurer en plus une sorte d’autorégulation. « Sur le plan psychologique, il faut comprendre qu’il y a un grand risque à transformer le droit à l’oubli en droit au déni. La mémoire humaine est quelque chose de très peu fiable, en réaménagement constant. Il est essentiel qu’internet soit fiable ».

Sauf que, comme le rappelleront d’autres intervenants, juridiquement la CJUE n’impose nullement une telle transparence. Elle n’existe pas davantage dans le droit de l’hébergement : quand un contenu, il est retiré et généralement l’intermédiaire tait les causes du retrait. Pourquoi ici ? Du côté du Conseil d’État, le rapport annuel sur les libertés numériques recommande pourtant qu’un échange ait lieu : « il importe que les éditeurs de sites dont le déréférencement est demandé soient en mesure de faire valoir leurs observations avant la décision de l’exploitant du moteur de recherche » plaide la haute juridiction administrative (représentée hier par Laurent Cytermann). « Cet échange contradictoire est nécessaire pour que l’exploitant puisse procéder à la pesée des intérêts requise » par la Cour de Justice.

Le droit à l’oubli, le droit au repentir

Aux membres du comité qui l’interrogeront sur l’importance d’un droit au repentir ou un droit au pardon pour justifier le déréférencement, Tisseron protestera : « pour pardonner, il faut se souvenir. Chacun a droit au repentir en faisant son autocritique ». Au sein de ce comité, Franck La Rue ajoutera « le droit de repentir, ce n’est pas celui d’effacer un fait historique » avant de se demander : « est-il important de rayer le passé ? N’est-il pas plus intéressant de reconnaître le passé ? »

La Licra, le racisme et le droit à l’oubli

Sur ce terrain, et sans surprise, Benoît Louvet, avocat de la LICRA, axera ses développements sur les propos racistes et antisémites. « Le droit à l’oubli de la victime ne peut être mis en balance avec d’autres intérêts ». Selon lui, « l’imputation raciste ou antisémite se suffit à elle-même pour que le retrait se fasse ». Inversement, au regard des crimes contre l’humanité, « la Licra s’inquiète de l’instrumentalisation possible et avérée par les négationnistes. Il est tentant pour ceux qui souhaitent nier ou se soustraire à leur responsabilité de demander un droit à l’oubli alors qu’ils sont en cause à raison de crime contre l’humanité. »

Instrumentaliser et automatiser le droit à l’oubli

Pour Emmanuel Parody, Directeur général de CUP Interactive, les éditeurs de presse n’ont pas attendu Internet pour répondre à des demandes de modification lorsque celles-ci étaient justifiées. Il fera surtout part de ses inquiétudes. Le premier risque ? Que le droit à l’oubli soit instrumentalisé par ceux qui considèrent que l’histoire ne convient plus. Dans la même veine, le sujet va inciter les acteurs à rechercher des règles objectives et donc industrialisables, rabotant davantage le rêve d’une neutralité des moteurs tout en faisant des éditeurs, des victimes collatérales du processus.

Au lieu et place du mécanisme actuel, qui laisse un énorme champ à Google, il préfère que la notification préalable des éditeurs soit préservée : l’éditeur doit être informé des demandes, de son origine et des motivations. « Savoir comment cela sera interprété par Google doit être connu afin d’envisager d’éventuelles actions en justice ».

Autre risque : qu’un acteur industrialise ce processus dans les mains d’un moteur qui va émettre un avis sur ce qu’il n’a pas produit. Pour Parody, on va bien trop loin et « la décision de justice doit être préalable ».

Au fil des échanges, d’autres zones d'ombres seront éclairées : ainsi, une information supprimée aujourd’hui pourrait se révéler pertinente plus tard. Identiquement, une personne privée aujourd’hui pourrait devenir publique demain, rendant ses infos aujourd’hui privées un peu plus dignes d’intérêt.

Prudence, prudence, prudence

Céline Castets-Renard, professeure de droit à l’Université de Toulouse, invitera surtout Google à beaucoup de prudence, puisque « le principe est celui de la liberté d’expression ». Le Conseil constitutionnel n’avait-il pas lui-même rappelé cette évidence lorsqu’il avait ausculté la loi sur la confiance dans l’économie numérique, enjoignant les intermédiaires techniques à ne supprimer que les contenus manifestement illicites ou ceux dénoncés par la justice ?

Seul souci : « la CJUE dans son arrêt ne parle pas de manifestement illicite », laissant une marge de manœuvre très vaste dans les mains des moteurs. « Il faut agir avec précaution et en cas de doute, ne pas déréférencer » recommande-t-elle. « Il ne faut pas rechercher l’idée d’un préjudice, ça, c’est le rôle du juge. Il ne faut pas trop en faire, respecter une neutralité, une loyauté et ne pas trop interagir sur les contenus ». Elle recommande également que les refus de déréférencement soient motivés par Google, de même elle invite le moteur à une attention plus particulière pour les demandes visant des contenus mis en ligne par les mineurs. Prenant exemple sur une loi californienne, elle considère que les jeunes sont un cas à part, puisqu’ils ne maitrisent pas bien leur image. Une analyse non partagée par Tisseron.

Un droit à l’oubli mondial ?

Comment évacuer également la tentation d’un forum shopping, inhérent dès lors qu’on essaye de territorialiser un droit ? Avec le forum shopping, un demandeur pourrait exercer son droit à « l’oubli » à partir d’un pays européen plus enclin à l’accepter : choisir l’Allemagne plutôt que l’Italie pour obtenir enfin un déréférencement européen. Dans le même sens, Céline Castets-Renard ne juge pas nécessaire d’étendre ces demandes de retrait hors UE puisque les moteurs s’affichent localement en fonction de l’adresse IP de l’utilisateur. Le Conseil d’État comme la CNIL estiment au contraire qu’il faut généraliser à toutes les versions linguistiques du moteur afin d’éviter le risque de contournement : une fois un point d’ancrage défini dans un pays quelconque de l’UE, ce sont toutes les versions du moteur accessibles à partir de ce point qui doivent être purgées.

D’ailleurs, David Drummond évoquera la récente décision révélée dans nos colonnes où Google a été condamné par un tribunal français à déréférencer mondialement un contenu diffamatoire associé au nom de la victime. Il a clairement fait entendre que ce principe ne convenait pas. Sous-entendu, la société devrait probablement faire appel. Sur ces questions de traitement géographiques, remarquons que Google opère à géométrie variable. Dans le dossier Allostreaming, il avait déréférencé lui-même mondialement plusieurs liens dénoncés par les ayants droit français dans une simple mise en demeure, sans attendre l’intervention d’un juge. Or, pourquoi les données personnelles doivent-elles être moins protégées que les droits d’auteur ?

Bertrand de la Chapelle, l’un des membres du directoire de l’ICANN conseillera hautement à Google de mieux cerner son formulaire sur le droit à l’oubli. « La simplicité du formulaire peut encourager le dépôt de demandes » qui n’entreraient pas dans le cadre de la décision CJUE. « Il est plus judicieux d’avoir quelque chose de complet afin d’élever le seuil des critères exigés ». Il a également appelé de ses vœux l’émergence d’une entité indépendante afin de vérifier si Google respecte ou non ses critères. Cette instance composée elle aussi d’experts

Une opération de comm’ pour Google, avec deux points noirs

La réunion d’hier était aussi l’occasion pour Google de se draper sous les plus beaux parements. Voilà la société qui se voit confier par la CJUE un rôle d’arbitre, rôle qu’elle ne souhaite pas, et qui en profite pour rebondir pour protéger la liberté d’information et de communication. Un bel exercice de style que le moteur aurait eu tort d'éviter.

Seulement la réunion d’hier a été l’objet de deux couacs. La CNIL, conviée, a refusé de se prêter à ce jeu qui consiste à aider Google à définir des règles de conduite, au moment même où celle-ci en cherche pour les imposer par le haut.

De même, la Quadrature a refusé de venir. Elle a préféré au contraire publier avec Reporters sans Frontières une série de recommandations sur le droit à l’oubli. « Si les questionnements de Google sur la manière de trouver un juste équilibre entre le droit au déréférencement d'une personne et la liberté d'expression et d'information du public sont parfaitement légitimes, le fait que ce soit une entreprise privée qui s'en saisisse accentue la privatisation rampante l'application de la régulation d'Internet et est de ce point de vue inacceptable ». Les deux entités dénoncent également l’intervention de la CNIL puisqu’ « en l'absence d'une législation suffisamment claire en la matière, ces autorités administratives sont à la fois illégitimes et incompétentes pour adopter et appliquer des règles visant à garantir un équilibre entre la protection de la vie privée et la liberté d'expression ».

Parmi la dizaine de recommandations, elles proposent au contraire que « l'arbitrage entre droit à la vie privée et la liberté d'expression doit se fonder sur les dispositions de droit commun et, le cas échéant, dans le respect des garanties applicables au droit de la presse, et non sur le droit spécial des données personnelles ». Elles invitent ainsi les autorités européennes à modifier le projet de règlement européen « pour considérer que, en tant qu'ils sont essentiels à l'exercice du droit à l'information et dès lors qu'ils fournissent des liens vers des contenus éditoriaux et des informations d'intérêt public, les moteurs de recherche et autres intermédiaires « facilitateurs d’accès à l’information » fournissant des liens vers de tels contenus doivent être couverts par l'exception journalistique élargie et ne pas relever de la qualification de responsable de traitement de données à caractère personnel ». Autres souhaits, remettre le juge au cœur du dispositif et surtout « réfléchir à la création d'une instance de médiation multipartite, permettant aux parties au litige de parvenir à un règlement à l'amiable. »