VLC et Blu-Ray : « Voilà à quoi devait répondre l’Hadopi »

Marie Duponchelle, qui prépare une thèse sur les « mesures techniques de protection et [les] droits du consommateur » , est avocate en droit des TIC et des logiciels libres. Au sein de l'association VideoLan, éditrice de VLC, elle a participé à la saisine devant la Hadopi concernant le Blu-Ray. Dans un entretien, elle revient avec nous sur l’avis rendu hier par la Haute autorité.

Vous estimez que la Hadopi n’a pas répondu juridiquement à vos questions, pourquoi ?

Notre question était : comment mettre à disposition de tous une version de VLC permettant de lire les Blu-Ray. Cette question induit donc de ne pas répondre par oui ou par non et d'être rigoureux d'un point de vue juridique et technique. Comme l'expliquait Jean-Baptiste Kempf dans une interview précédente (président de l'association VideoLan, NDLR), de la réponse à cette question dépend la mise à disposition de différents éléments techniques. Pour cela, l'Hadopi devait poser les limites de l'interopérabilité, d'une part, et du recours aux MTP, d'autre part.

En effet, il existe un "flou" juridique quant à l'articulation de l'interopérabilité et des MTP dans la loi. D'un côté, on ne peut pas toucher aux MTP mais de l'autre, ces mesures ne peuvent constituer un obstacle à la mise en œuvre "effective" de l'interopérabilité (art. L331-5 du Code de la propriété intellectuelle). Alors comment je fais si la mise en œuvre de l'interopérabilité est bloquée par une MTP que l'on ne peut contourner ? Je renonce purement et simplement au développement de mon logiciel ou je considère que les dispositions de l'article L331-5 posent un principe général de garantie de l’interopérabilité ? Voilà à quoi devait répondre l'Hadopi...

Et je cherche encore leur réponse... Sur les pages de l'avis, 90 % sont des copiés collés des dispositions législatives, des décisions en la matière et de notre saisine. En outre, l'Hadopi n'a même pas mentionné l'article fondamental, l'article L331-5 du Code de la propriété intellectuelle, au visa de son avis. Un "oubli" qui en dit long sur sa compréhension du sujet...

La Hadopi considère spécialement que vous ne pouvez pas vous abriter derrière l’exception de décompilation ou d'ingénierie inverse...

Il faut d'abord replacer ce que dit la loi sur l'obtention des informations essentielles à l'interopérabilité.

Première étape du raisonnement, dans l'idéal, l'interopérabilité passe par l'utilisation d'un standard ouvert. Aucune MTP n'a recours aux standards ouverts de communication. À défaut, deuxième étape du raisonnement, l'interopérabilité passe par l'accès aux informations essentielles à l'interopérabilité, rendues disponibles par les fournisseurs de logiciels. Troisième étape, si ces informations ne sont pas rendues disponibles, les dispositions de l'article L122-6-1, III et IV du Code de la propriété intellectuelle autorisent, sous certaines conditions, la décompilation ou l'ingénierie inverse, d'éléments logiciels pour la mise en œuvre de l'interopérabilité entre logiciels uniquement. Dernière étape du raisonnement, si les trois premières étapes ne suffisent pas à la mise en oeuvre de l'interopérabilité, alors une procédure devant l'Hadopi pourra être engagée pour contrainte à la communication des informations essentielles.

S'agissant de la décompilation et de l'ingénierie inverse, on n'a pas attendu l'Hadopi pour les mettre en pratique. Ainsi, les éléments logiciels des MTP obtenus par décompilation ou ingénierie inverse dans le respect des dispositions précitées, dès lors que les informations essentielles ne sont pas rendues disponibles, peuvent légalement être intégrés dans le logiciel VLC. L'avis de l'Hadopi ne change rien à cela. Donc on ne se retranche pas derrière ces démarches techniques, on ne fait qu'appliquer la loi.

Elle souligne aussi que, par principe, la publication du code source d’un DRM n’est pas nécessairement une atteinte grave à sa sécurité et à son efficacité. C’est une avancée pour le libre, non ?

Oui et non. Oui, car ça confirme que, potentiellement, l'accès aux informations essentielles à l'interopérabilité pourrait être garanti à un éditeur de logiciels libres. Non, car on n'a toujours pas de définition de "l'atteinte grave à la sécurité et à l'efficacité" d'une MTP. Et, à n'en pas douter, dans une hypothétique procédure contentieuse, un titulaire de droits sur une MTP se jettera systématiquement sur cette argumentation pour faire obstacle à l'interopérabilité.

Dans son avis, elle annonce par ailleurs que la gravité d’une atteinte à une MTP dépend de la disponibilité de l’œuvre. Comment analysez-vous cette affirmation inédite ? Quelle valeur lui attribuer ?

C'est stupide. L'atteinte à une MTP doit être regardée au niveau du logiciel et non au niveau de l’œuvre sur laquelle elle est apposée. Avec un tel raisonnement, il faudrait faire du cas par cas, voir l'atteinte pour chaque œuvre alors que juridiquement, cette disposition relative à l'atteinte à la sécurité de la MTP est uniquement centrée sur la MTP elle-même. Si je suis le raisonnement d'Hadopi, je ne dois plus me concentrer sur la MTP mais sur l’œuvre donc la première question que je devrais me poser, en tant qu'éditeur de logiciel, c'est "est-ce que le film Blanche Neige a été beaucoup diffusé ?" et non "est-ce que je peux mettre en œuvre l'interopérabilité malgré la présence de telle MTP ?". Cette analyse de l'Hadopi est source d'insécurité juridique, car libre à chacun d'évaluer le niveau de disponibilité d'une oeuvre et de prendre le risque de poursuites judiciaires par la suite.

Elle ajoute encore que les « secrets » - dont les clefs du Blu-Ray - sont bien des informations essentielles à l’interopérabilité. N’est-ce pas une belle nouvelle ? Quelles conséquences en tirez-vous ?

Oui, c'est peut-être la seule "avancée" de cet avis. Les clés sont des informations essentielles à l'interopérabilité. Sauf qu'un éditeur de logiciel ne pourra jamais les rendre publiques sous prétexte d'une atteinte grave à la sécurité et à l'efficacité d'une MTP.

La Hadopi vous recommande maintenant de choisir une procédure précontentieuse plutôt que cette procédure pour avis. Quel est votre sentiment ?

L'Hadopi ne nous recommande pas de choisir cette procédure, elle rend déjà une décision hors de la question qui lui était posée !

C'est bien la première fois que je vois préjuger d'une procédure que l’on n’a jamais engagée. Si le Code de la propriété intellectuelle a pris la peine de distinguer la procédure contentieuse et la procédure pour avis, c'est qu'il y a une bonne raison. La procédure contentieuse sert à demander l'accès aux informations essentielles à l'interopérabilité tandis que la procédure pour avis vise à répondre à toute problématique d'interopérabilité. Justement, l'association VideoLan avait choisi la procédure pour avis, car elle avait une question allant bien au-delà de l'accès aux informations essentielles. Alors, pourquoi répondre uniquement sur l'accès ? Il est ici flagrant que l'Hadopi n'a pas respecté les dispositions relatives à la procédure d'avis.

Que nous dit l'Hadopi : vous pouvez avoir accès aux informations essentielles des MTP du Blu-Ray à la condition d'engager une procédure contentieuse longue et coûteuse (puisque, accessoirement, il faut contacter préalablement l'ensemble des titulaires de droits sur les MTP du Blu-Ray), de verser une contrepartie financière et que cela ne porte pas atteinte à la sécurité et à l'efficacité des MTP. En résumé : sortez votre portefeuille et on se pose après la question du droit de rendre publiques ces informations. Exit donc les petits éditeurs de logiciels et les éditeurs de logiciels libres pour qui la publication est une exigence absolue.

La contrepartie financière n'est pas un obstacle, dans son principe, pour l'association VideoLan, c'est tout ce que cette contrepartie induit. En effet, cette contrepartie s'accompagne-t-elle du respect de la licence d'utilisation de la MTP, en contradiction avec les principes du Logiciel Libre ? Encore une question laissée sans réponse...

Heureusement que l'Hadopi cite la décision du Conseil constitutionnel sur l'exigence d'une contrepartie financière et toutes les autres décisions et textes sur le sujet pour formuler son avis. Mais elle n'en fait aucune analyse visant à régler le flou juridique de la matière, ce qui est pourtant ce qu'on attendait de cette Autorité. Et si ce flou ne peut être éclairé en l'état du droit, pourquoi, l'Hadopi ne formule-t-elle pas, comme cela est de sa compétence, de proposition concrète visant à faire évoluer les dispositions juridiques pour la recherche d'une mise en œuvre effective de l'interopérabilité ?

Alors on en est toujours au même stade, quelle est la place exacte de l'interopérabilité dans un contexte de recours aux MTP ?