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Hadopi 2 promet de lourds dommages et intérêts

Mais attaque contre la 3G, beaucoup de dommages et intérêts...

Dans les observations du gouvernement faites au Conseil Constitutionnel, il ne fait pas de doute : les dispositions d’Hadopi 2 mettent en place « un dispositif rationnel, cohérent et équilibré » respectant scrupuleusement la décision Hadopi 1 qui avait insufflé la gifle que l’on sait. Le gouvernement demande ainsi au Conseil de rejeter le recours du PS. Il indique au passage que la téléphonie 3G sera également visée par Hadopi 2, que les dommages et intérêts pourront être très importants... et qu'il n'y aura pas de suspension pour 10% de la population.

la bataille hadopi in libro veritas fouquet's

« Dégager de manière solide des faits »...qui ne le sont pas

Pour démonter les arguments de l’opposition, le gouvernement fait d’abord savoir que « les membres de la commission de protection des droits et les agents assermentés de l’autorité accompliront (...) une série de diligences permettant à partir des éléments préliminaires de l’infraction transmise par les agents des sociétés d’ayants droit, de dégager de manière solide les faits susceptibles de donner lieu à la mise en mouvement de l’action publique par le parquet ». Le gouvernement passe rapidement sur ces faits « solides » qui permettent de mettre en mouvement cette action : c’est, on le sait, l’adresse IP, maigre série de chiffres dont on connait la fragilité et les facilités de falsification. L’opposition avait fait valoir que ce secteur s’adonne mal aux procédures mitraillettes puisqu’il s’agit d’infractions techniques où les analyses approfondies priment avant l’évidence.

Des faits un peu trop susceptibles

Dans leur saisine, l’opposition fustigeait encore l’utilisation de cet adjectif « susceptible » lorsqu’il s’agit de définir les pouvoirs de l’Hadopi, qui est de constater les « faits susceptibles de constituer des infractions ». De là, deux voies : ou la procédure de contrefaçon, ou la procédure contre les fameuses négligences caractérisées (le défaut de sécurisation).

Si le PV sert de rampe à une procédure en contrefaçon, il devra être complété par une enquête un peu plus solide qu’une maigre adresse IP. C’est la loi qui établit cela, puisqu’elle exige des informations « établies ». Le gouvernement l’assure : sentant le piège sur cette mention de « faits susceptibles », il explique qu’il s’agit d’éviter de mettre en place une présomption pénale, condamnée par la décision Hadopi 1. Et, dans le cas d’une action en contrefaçon, il y aura toujours une procédure de police, un « complément d’enquête », ce qui montre bien que le simple PV n’est pas suffisant...

Le PV peut aussi servir de rampe à une procédure pour négligence caractérisée, deuxième et, en fait, plus importante mâchoire d’Hadopi 2. Pour le PS, pas de doute : « le procès verbal constituera l'unique élément permettant la condamnation des abonnés ». En pratique, il y a bien restauration d’une présomption, faute pour l’Hadopi d’avoir autre chose à se mettre sous la dent.

À cela, le gouvernement dessine trois hypothèses, chacune chassant selon lui le risque de présomption :
  1. Le titulaire reconnait avoir téléchargé des fichiers : l’enquête n’est pas nécessaire, les poursuites pour contrefaçon peuvent être engagées par ordonnance pénale.
  2. Le titulaire ne reconnait pas avoir téléchargé des fichiers, mais il s’abstient de sécuriser son accès. L’enquête n’est pas nécessaire, les poursuites pour négligence caractérisées peuvent être engagées par ordonnance pénale.
  3. Les éléments sont insuffisants, une enquête est organisée pour qualifier les faits (soit le titulaire est contrefacteur, soit il a négligé de sécuriser son accès internet).
On en déduit que l'abonné qui n'a rien téléchargé pourra se voir imposer l'obligation d'installer un mouchard. Mouchard qu'on sait ni interopérable et ni gratuit. Une vanne pour l'industrie de la sécurisation, une plaie pour le monde du logiciel libre ou simplement ceux qui veulent rester maitre de leur machine : l'innoncent devra installer ce mouchard.

Le principe du contradictoire

Le gouvernement assure que la procédure sera contradictoire. Argument ? L’internaute « pourra » faire valoir ses observations, et donc échanger avec l’Hadopi. Et, c’est juré, les cas les plus épineux donneront lieu à convocation. L’opposition au contraire, reproche à Hadopi que l’audition de la personne soupçonnée soit une simple faculté, une option. « La garantie des droits des citoyens impose, dans le cadre d'un tel contentieux, qu’une audition soit réalisée au stade de la constitution du dossier d'incrimination tout particulièrement lorsque, durant la phase de jugement, il est prévu une procédure pénale simplifiée sans audience » expliquait le PS

Juge unique, juge inique ?

Pour le gouvernement, l’intervention du juge unique ne dépend pas d’un critère de complexité. Pourtant, c’est ce qu’avait dit le Conseil constitutionnel évoquant cette voie par exemple pour les infractions routières, « simples ».Pour le gouvernement, cette procédure dépend au contraire de la gravité de la peine et des faits qui soient « établis ». Ni plus, ni moins. Le gouvernement fait valoir que le juge unique est déjà compétent pour des infractions punies de 5 ans de prison, plus graves que celles sanctionnant les articles du code de la propriété intellectuelle, « qui ne prévoient qu’une peine de trois ans d’emprisonnement ». On reste cependant dubitatif sur cette mention des « faits établis » puisque l’adresse IP ne prouve en rien quoi que ce soit, comme on l’expliquait ci-dessus.

Une procédure qui s’attaquera même à la téléphonie 3G

Pour éviter une sanction sur le terrain du principe d’égalité, le gouvernement explique au Conseil constitutionnel que « le dispositif répressif ne se limite pas aux seuls réseaux de pair à pair, mais concerne toutes les infractions de téléchargement illégal commises à l’aide d’un service de communication au public en ligne ». Le gouvernement indique que : « la téléphonie de 3e génération ou les offres récentes couplant l’usage du téléphone et de la télévision sur ordinateur personnel. »

Une enquête sur personnalité de chaque cas

Pour enfoncer le clou sur l’enfer procédural que prévoit Hadopi 2, le gouvernement souligne que le ministère public ne pourra recourir à l’ordonnance que « lorsqu’il [résultera] de l’enquête de police judiciaire que les faits reprochés au prévenu sont établis et que le renseignement concernant la personnalité de celui-ci, et notamment ses charges et ses ressources, sont suffisants pour permettre la détermination de la peine. » Bon courage donc pour gérer quantité de dossiers chaque jour et permettre à la France d’avoir un politique pénale qui tienne la route contre le téléchargement hors marchand.

Des dommages et intérêts en crête : un fichier téléchargé = un fichier non vendu

Un autre détail donne toute la mesure à Hadopi : celui des dommages et intérêts. Le gouvernement a accepté de tordre le cou à cette procédure pour permettre aux ayants droit de demander des dommages et intérêts même durant l’ordonnance pénale. Problème : comment calculer le dommage subi par Universal lorsqu’un Kevin a téléchargé 2000 fichiers MP3 de ses artistes préférés ? « Dès lors que l’abonné n’a utilisé ce fichier que pour son usage personnel, le montant maximal du dommage est connu : il correspond au coût évité par l’abonné qui télécharge illégalement ». Pour le gouvernement, un fichier téléchargé équivaut donc à un fichier qui n’est pas vendu. Les calculatrices vont rapidement s’emballer sur le bureau des juges. Seule la partie civile (les dommages et intérêts) pourra en outre supporter un recours, non la partie pénale (la suspension d’accès).

Le problème des offres triple play

L’application de la loi va dépendre du type de contrat passé par l’abonné puisque la peine de suspension ne pourra s’appliquer en zone non dégroupée. En effet, là, elle impactera sur les autres services composant le triple play, la TV et la téléphonie. Pour le gouvernement, la critique est « amoindrie » (donc existe) dans la mesure où la suspension est une peine complémentaire facultative, non une peine principale. Notons que si cette remarque vaut pour l’action en contrefaçon, elle ne vaut rien pour la négligence caractérisé où les critiques du PS l’emportent. Le gouvernement admet qu’HADOPI 2 sera difficilement applicable pour 10% des abonnés. Un chiffre « à ne pas surestimer » considère le gouvernement.

La négligence caractérisée

L’article 8 prévoit l’incrimination de « négligence caractérisée ». Le PS estime la suspension comme manifestement disproportionnée . Elle serait en outre contraire au principe d’individualisation des peines. Mais le gouvernement contredit ces points laissant entendre que le juge aura tous les outils pour affiner la gifle.

Le PS estime aussi cette « négligence caractérisée » comme trop floue. Mais peu importe pour le gouvernement : il revient au décret de définir les éléments constitutifs d’une contravention pas à la loi. Il n’y a donc pas d’incompétence négative. Le ministère de la Culture dit simplement qu’il y aura négligence caractérisée quand l’abonné n’aura pas sécurisé son accès malgré une mise en demeure de le faire. Les spécialistes de la sécurisation et ceux qui rêvent de placer sous surveillance tous les PC de France n'en seront que satisfaits.
Marc Rees

Journaliste, rédacteur en chef

Publiée le 16/10/2009 à 08:57

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Il y a 164 commentaires

Avatar de stuart INpactien
stuart Le jeudi 15 octobre 2009 à 18:48:16
Inscrit le vendredi 20 mai 05 - 272 commentaires
Et ne devrait-il pas y avoir négligence caractérisée d la part des FAI de laisser les gens la possibilité d'utiliser le WEP pour le wifi?
Avatar de youri_1er INpactien
youri_1er Le jeudi 15 octobre 2009 à 18:52:31
Inscrit le jeudi 8 septembre 05 - 14731 commentaires
et qu'il n'y aura pas de suspension pour 10% de la population
ça c'est un point qui passera pas le CC, la lois devant être la même pour tous.

Enfin j'espére que ça passera pas
Avatar de stuart INpactien
stuart Le jeudi 15 octobre 2009 à 18:54:49
Inscrit le vendredi 20 mai 05 - 272 commentaires
ils vont obliger les gens à reapsser chez FT, c'est orange qui va etre content
Avatar de Patch INpactien
Patch Le jeudi 15 octobre 2009 à 18:55:59
Inscrit le vendredi 7 mai 04 - 27892 commentaires
et arrêter les frais pour ce truc ridicule, ils n'y ont pas pensé?
Avatar de cid_Dileezer_geek INpactien
cid_Dileezer_geek Le jeudi 15 octobre 2009 à 18:59:08
Inscrit le lundi 16 mars 09 - 11573 commentaires
1. Le titulaire reconnait avoir téléchargé des fichiers : l’enquête n’est pas nécessaire, les poursuites our contrefaçon peuvent être engagées par ordonnance pénale.
2. Le titulaire ne reconnait as avoir téléchargé des fichiers, mais il s’abstient de sécuriser son accès. L’enquête n’est pas nécessaire, les poursuites pour négligence caractérisées peuvent être engagées par ordonnance pénale.
3. Les éléments sont insuffisants, une enquête est organisée pour qualifier les faits (soit le titulaire est contrefacteur, soit il a négligé de sécuriser son accès internet).


Quoi que tu fasses, tu l'a dans le baba, c'est recta dans le rectum.

Il y a 164 commentaires

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