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DPI : selon Hadopi, c'est au juge de dire comment suspendre

De la discrimination de la suspension

Et si la dernière phase de la Hadopi était calibrée pour tenter d’installer subrepticement le DPI en France ? Hadopi a 3 phases. L'email. Le recommandé. La suspension pour l’abonné qui ne parvient pas à sécuriser son accès. Mais quelle suspension ? Revenons à ce que nous disions encore voilà peu. La suspension ne peut viser que « l’accès au service de communication au public en ligne » non l’accès internet dans sa globalité.

C’est ce que nous dit le Code de la propriété intellectuelle lorsqu'il prévoit cette fameuse suspension dans les deux hypothèses :
  • Suspension d’un an à un service de communication au public en ligne en cas de contrefaçon
hadopi suspension code DPI 
  • Suspension d’un mois à un service de communication au public en ligne en cas de négligence caractérisée.
hadopi suspension code DPI

Mais qu’est-ce qu’un service de communication au public en ligne ? Ressortons à nouveau le schéma du juriste Benoit Tabaka :

communication électronique

La communication au public en ligne est une partie des communications électroniques. C’est le web, les moteurs, les sites, etc. Mais la notion n’intègre surtout pas les SMAd (M6 Replay par exemple) ou les correspondances privées (Skype, MSN, votre client eMail, Yahoo ! Mail, Gmail, Hotmail, Facebook, etc.). Ou la téléphonie. Ou la télévision de votre accès triple play, etc.

Ne pas toucher à la messagerie

Lorsque le périmètre de la suspension fut discuté à l’Assemblée nationale, Michèle Alliot-Marie, garde des sceaux, abordera rapidement cette question, celle de « savoir s’il convient de limiter la peine à une suspension de l’accès à internet sans suspendre en même temps l’accès à la messagerie électronique. Dans un souci de cohérence et de logique, (…) Les contrefaçons que réprimera spécifiquement le présent projet de loi sont des actes de téléchargements illégaux commis par internet et non ceux commis sur une messagerie électronique ». Mais pas seulement puisque la loi dit :

hadopi suspendion DPI

Donc, sur le papier, la loi nous explique bien que seules les « communications au public en ligne » doivent être suspendues, mais pas le reste. La phase 3 impose une discrimination de la suspension.

La position autrefois secrète de la CNIL

Joli hasard, Alex Türk, président de la CNIL s’est justement intéressé à cette problématique dans l’avis dévoilé hier après notre procédure devant la CADA : « la procédure pénale vise à suspendre l'accès à internet d'un abonné, sans le priver des autres services associés à cet accès, comme la téléphonie ou la télévision. Or il semble que tous les opérateurs ne disposent pas, à ce jour, des capacités techniques pour effectuer une telle suspension sélective. La Commission estime qu'il est essentiel que les personnes ne se voient pas privées de l'accès à certains services dont la suspension n'est pas prévue par la loi. Elle attire l'attention du ministère sur le besoin impératif de s'assurer des capacités techniques des opérateurs sur cette question » (un passage que la CNIL souhaitait garder secret).

L'interprétation de la HADOPI : demandez au juge

Fait du hasard, le 6 mai dernier nous avions justement saisi la Hadopi de cette question : que suspendre, comment faire ?  La réponse de la Rue de Texel nous est arrivée hier :
« La loi du 28 octobre 2009 [NDLR, Hadopi 2], intervenue après la décision du conseil constitutionnel a confié au juge le pouvoir de prononcer les sanctions dans le cadre des procédures de négligence caractérisée, tout comme en matière de délit de contrefaçon (articles L335-7 et R335-5 du CP).

C’est donc au juge qu’il appartient de prononcer la peine complémentaire de suspension de l’accès à un service de communication au public en ligne et d’en déterminer les contours au regard des circonstances du dossier. L’intervention de la commission de protection des droits de l’Hadopi se limite donc à informer le fournisseur d’accès de la peine de suspension prononcée par le juge, à l’encontre d’un de ses abonnés, afin qu’il la mette en œuvre.
»
Comme pour l'ARJEL en matière de blocage, la Hadopi transmet donc cette patate bouillante au juge lequel ne pourra que renvoyer la balle aux FAI.

En effet, contrairement à ce que nous dit la Hadopi, les contours de la loi sont clairs, déjà grâce aux éclairages de l’Assemblée nationale. Le magistrat se contentera d’exiger la suspension du service de communication au public en ligne et le FAI aura l’obligation de laisser passer tout ce qui en est étranger (TV, téléphonie, correspondances privées comme Skype, MSN, votre client eMail, Yahoo ! Mail, Gmail, Hotmail, Facebook, etc.).

En cas de surblocage ? Le FAI engagera sa responsabilité et l’abonné pourra se retourner contre lui pour exiger un dédommagement, en plus du rétablissement de ses correspondances privées et de tout ce qui n'avait pas à être suspendu.

À l’impossible nul n’est tenu ?

Contacté, l'un des principaux FAI fançais réagit : « tout cela s’appelle du Deep Packet Inspection et c’est 70 ou 100 millions d’euros pour son installation. En termes d’exploitation, c’est totalement inefficace. Au prix de répercussions non neutres, c’est une fausse bonne idée de dire que l’opérateur pourra faire le tri. Un opérateur peut bloquer ou ne pas bloquer, mais il n’a pas à rentrer dans la nature du trafic. Le politique devra assurer le surblocage et les autres effets de bords. Faire du contrôle parental à l’échelle d’un réseau n’existe que dans les têtes de ceux qui veulent vendre ces solutions-là. »

Michel, si tu nous lis...
Marc Rees

Journaliste, rédacteur en chef

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Publiée le 19/05/2011 à 14:58

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