La justice annule un marché public excluant le logiciel libre

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Nexedi, un éditeur français vient d’obtenir l’annulation d’un marché public dont la rédaction excluait par principe les solutions libres. Une décision rare qui s’appuie sur un article du code des marchés publics interdisant justement les pratiques trop exclusives.

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L’éditeur Nexedi a obtenu le 29 décembre, l’annulation d’un marché d'acquisition d'un progiciel de gestion budgétaire, comptable et financière. La décision a été rendue par le tribunal administratif de Lille contre un appel d’offres qui fut lancé par un groupement d'établissements publics.

Le marché avait été lancé le 28 septembre. Le cahier des clauses techniques particulières, qui détaillent ce qu’attendent les établissements publics, délimitait ainsi l’appel d’offres : « le présent marché comprend la fourniture d’un Univers BO [Business Objects] sur la plateforme infocentre (….) les données du progiciel seront stockées sur une base de données relationnelles Oracle. »

L'article 6 du Code des marchés publics

Or, de telles mentions laissaient impérativement sur le carreau les autres solutions, notamment celles issues du libre. Une démarche qui est interdite par nature par le code des marchés publics. L’article 6 de ce Code fait en effet obligation de ne pas mentionner de marques, de brevet ou de technologie particulière dans ces appels d’offres : « Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu'une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. »

De fait, les établissements publics à l’origine du marché contesté n’ont pu faire valoir qu’Oracle ou Business Objects étaient les seules solutions disponibles pour répondre à leurs besoins. Ils n’ont pas davantage démontré que « le stockage de ces données sous un système de gestion différent de celui qu’elle utilise pour d’autres informations serait techniquement difficile. »

"Ou équivalent", l'oubli de la petite porte entrouverte

Dans tous les cas, ces établissements n’ont même pas accompagné les marques précitées des mentions « ou équivalent » afin de laisser une porte entrouverte. Faute de cela, le tribunal a estimé que ce marché était susceptible de léser la société Nexedi « dès lors que celle-ci développe des progiciels à partir de logiciels libres, subirait un surcoût pour adapter ses produits aux exigences techniques illégales figurant dans le dossier de consultation. »

Les établissements publics avaient bien tenté de donner une petite chance au monde du libre en ouvrant en annexe un appel à commentaire destiné notamment « aux solutions alternatives ». Mais le juge a estimé que cette semi-ouverture « ne peut être regardée comme ayant autorisé les candidats à déroger aux prescriptions techniques précitées du cahier des clauses particulières compte tenu de [leur] rédaction impérative et sans ambigüité ». Outre l’annulation intégrale de ce marché, le tribunal accordera 1200 euros pour couvrir les frais de Nexedi.

Quand le propriétaire est trop prioritaire

Thierry Brettnacher, directeur du conseil de Nexedi réagit :  « en imposant le recours à des solutions propriétaires pour le stockage des données et le reporting, sans autoriser la présentation de solutions alternatives, le marché du groupement d'établissements publics défavorise injustement une solution de comptabilité libre comme ERP5 qui donne entièrement satisfaction à l'Agence de l'Eau Artois-Picardie depuis 4 ans et prive ainsi Nexedi d'un accès équitable à ce marché. »

Les achats publics mutualisés verrouillés et le risque de monopole
Pour Jean-Paul Smets, PDG de Nexedi, « les achats publics mutualisés de progiciels de gestion doivent prendre en compte, au-delà des coûts d'adaptation et de déploiement initiaux, les coûts d'assistance et de maintenance des progiciels sur une période de 10 ans. Lorsque l'on considère le cycle de vie complet d'une application de gestion, on se rend compte que seules des applications mutualisées diffusées sous licence libre permettent de réelles économies de fonds publics et garantissent une libre concurrence sur les prestations d'assistance et de maintenance des applications déployées. S'il l'on n'y prend garde, le risque d'une mutualisation opérée au travers de logiciels propriétaires, c'est l'installation de situations de monopoles pour certains éditeurs. »

L'appel lancé par l'April et le CNLL en novembre 2010

Cette décision rejoint justement l’appel lancé fin 2010 par l’APRIL et le Conseil National du Logiciel Libre (CNLL) contre ces marchés lancés peut être un peu trop rapidement par des acheteurs publics. « Lorsqu’un marché public exige une marque, un brevet ou une technologie particulière, il exclut toutes les autres solutions, dont d'éventuels logiciels libres innovants » expliquait l’April.


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Exemple d'un appel d'offres qui ne se focalise que sur Microsoft, XPress ou Adobe...

Du côté du CNLL, l'analyse est similaire :  « non seulement ces entreprises ne peuvent pas proposer leurs produits, mais les acheteurs publics se privent également de solutions qui pourraient mieux correspondre à leurs besoins. Quant aux citoyens, ils sont aussi concernés, ne serait-ce que par l'impact sur les finances publiques : la commande publique représente aujourd'hui plus de 10% du PIB, d'où l'importance du respect des règles d'égalité entre les candidats pour choisir la meilleure offre possible. »
Publiée le 10/01/2011 à 15:11
Marc Rees

Journaliste, rédacteur en chef

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